肖太寿博士PPP模式演讲系列讲稿（一）：PPP项目公司的几个重点法律问题

   （原创，转载必须注明出处，转载格式：作者：肖太寿  文章来源：肖太寿财税工作室

本文是对肖太寿博士关于“政府与社会资本合作（PPP模式）”演讲录音整理而成的系列演讲稿之一：PPP项目公司的几个重点法律问题。

（一）项目公司在向金融机构融资所需要提供的法律资料：

项目公司主要以其未来运营期限内，政府方授权的特许经营收费权向银行进行抵押获得一定的贷款，其向银行融资贷款必须提供以下法律资料。

1、项目公司的基础材料；

    2、PPP项目合同；

    3、PPP的合法性证明（项目财政承受能力论证报告、项目物有所值论证报告、项目实施方案及批复文件），项目入财政库证明文件、地方（城市或县城）人大或其常务会将项目购买服务费或绩效服务费还款列入中长期财政规划以及纳入年度一般性财政支出预算的决议。

（二）PPP项目的实施是否必须设立项目公司：可以成立也可以不成立项目公司。

 1、《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》的规定：社会资本可依法设立项目公司。

《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》（财金〔2014〕113号）第二十三条 社会资本可依法设立项目公司。政府可指定相关机构依法参股项目公司。项目实施机构和财政部门（政府和社会资本合作中心）应监督社会资本按照采购文件和项目合同约定，按时足额出资设立项目公司。

基于此规定，项目公司不是必须成立，而是可依法成立，且需要在项目实施方案的项目概况中就项目公司股权情况加以说明。

    2、《PPP项目合同指南(试行)》的规定：，社会资本通常会专门针对PPP项目成立项目公司。

   《PPP项目合同指南(试行)》第一章第一节“社会资本”规定， 社会资本是PPP项目的实际投资人。但在PPP实践中，社会资本通常不会直接作为PPP项目的实施主体，而会专门针对该项目成立项目公司，作为PPP项目合同及项目其他相关合同的签约主体，负责项目具体实施。

（项目公司）项目公司是依法设立的自主运营、自负盈亏的具有独立法人资格的经营实体。项目公司可以由社会资本(可以是一家企业，也可以是多家企业组成的联合体)出资设立，也可以由政府和社会资本共同出资设立。但政府在项目公司中的持股比例应当低于50%、且不具有实际控制力及管理权。

根据《PPP项目合同指南(试行)》对社会资本方的定义，项目公司不是与政府方签订PPP项目合同的唯一选择，而是社会资本方或项目公司二者之一，证明了项目公司并不是成立不可，但《PPP项目合同指南(试行)》指出通常成了项目公司来实施PPP项目。

   3、《基础设施和公用事业特许经营管理办法》的规定：根据实施机构在招标或谈判文件中的要求成立特许经营项目公司。

   《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十六条实施机构应当在招标或谈判文件中载明是否要求成立特许经营项目公司。根据此规定，项目公司不是必须成立，而是根据实施机构，即县级以上人民政府或者县级以上人民政府授权的有关部门或单位在招标文件中的说明来决定。

   （4）分析结论：PPP项目一般通过成立项目公司进行运营管理，具体一定的优势。

    根据以上法律政策分析，可以看出， PPP项目的实施没有规定必须要成立项目公司，二是可以成立项目公司，从国际通行的做法来看，一般都成立项目公司来进行运作。因为成立项目公司有以下优点：

第一，有利于以项目公司（而非项目公司股东母公司）的名义基于项目的现金流、项目资产（需要政府的同意）与合同权益去融资贷款，实现有限追索，致使项目与母公司的隔离；

    第二，有利于项目公司的治理。可根据项目和股东的特点，合理确定股东结构和贷款结构，优势互补，并根据各自股东的比例决定各自股东的管理权、控制权。

    第三，基于PPP项目合作期限较长，而各个股东的优势不同，投资涨了可能会发生变化的考虑。有利于股东的进入和退出，只需要转让股份（事先需要获得政府同意。

（三）什么时候设立项目公司，项目公司的股东组成。

      1、项目公司的股东组成 

     根据《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》(财金〔2014〕156号)的规定，（项目公司）项目公司是依法设立的自主运营、自负盈亏的具有独立法人资格的经营实体。项目公司可以由社会资本(可以是一家企业，也可以是多家企业组成的联合体)出资设立，也可以由政府和社会资本共同出资设立。但政府在项目公司中的持股比例应当低于50%、且不具有实际控制力及管理权。

《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》第二条规定：“社会资本是指已建立现代企业制度的境内外企业法人，但不包括本级政府所属融资平台公司及其他控股国有企业。” 《PPP项目合同指南(试行)》第一章第一节中的“社会资本方”指出：“社会资本是指依法设立且有效存续的具有法人资格的企业，包括民营企业、国有企业、外国企业和外商投资企业。但本级人民政府下属的政府融资平台公司及其控股的其他国有企业(上市公司除外)不得作为社会资本方参与本级政府辖区内的PPP项目。基于此规定，本级政府所属融资平台公司及其他控股国有企业不可以成为项目公司的股东。

   2、项目公司成立的时间

    《PPP项目合同指南(试行)》第二节“PPP项目合同体系”中规定：“在项目初期阶段，项目公司尚未成立时，政府方会先与社会资本(即项目投资人)签订意向书、备忘录或者框架协议，以明确双方的合作意向，详细约定双方有关项目开发的关键权利义务。待项目公司成立后，由项目公司与政府方重新签署正式PPP项目合同，或者签署关于承继上述协议的补充合同。”基于此规定， PPP项目的项目公司一定在PPP项目采购阶段中，选中社会资本方后，社会资本方与政府方签订PPP项目框架协议之后才成立。

（四）项目公司的项目资本金（注册资本金）、股权结构和股权转让问题

 1、项目公司的项目资本金（注册资本金）比例

    《国务院关于调整和完善固定资产投资项目资本金制度的通知》（国发〔2015〕51号）第一条，各行业固定资产投资项目的最低资本金比例按以下规定执行。
　　城市和交通基础设施项目：城市轨道交通项目由25%调整为20%，港口、沿海及内河航运、机场项目由30%调整为25%，铁路、公路项目由25%调整为20%。
　　房地产开发项目：保障性住房和普通商品住房项目维持20%不变，其他项目由30%调整为25%。
　　 产能过剩行业项目：钢铁、电解铝项目维持40%不变，水泥项目维持35%不变，煤炭、电石、铁合金、烧碱、焦炭、黄磷、多晶硅项目维持30%不变。
　　其他工业项目：玉米深加工项目由30%调整为20%，化肥（钾肥除外）项目维持25%不变。
　　电力等其他项目维持20%不变。

    因此，PPP项目公司的项目资本金主要用于前期费用的支付及铺底流动资金等需求，在PPP项目具体实施过程中，各地招标文件要求的PPP项目公司资本金比率一般在项目总投资额的20%——30%之间。

2、项目公司的股权结构

    为了发挥社会资本方的积极性，政府及其所属机构在项目公司所占的股权比例处于参股地位，但政府在项目公司中的持股比例应当低于50%、且对项目公司的运营管理不具有实际控制力及管理权。有的政府不参股项目公司，有的政府要求参股项目公司。

3、政府参股项目公司的优势

     第一，降低社会资本方投资负担。政府出资参股，有助于降低社会资本方的总体资金负担，有效提高项目公司的资本金实力，保障项目公司的资金支付能力，使项目抗风险能力大大增加。

     第二，优化项目协调机制。政府参股可以提升项目公司的透明度，降低社会资本方对政府或第三方的协调难度，优化项目内外部协调机制。

     第三，强化政府监管职能。政府以股东角色参与项目公司的投资、运维、管理等决策，有助于在行政监管之外增强政府方在股东管理、风险控制等方面的作用，引导项目公司注重公众利益。

4、项目公司的股权变更限制

    对政府方而言，政府方会限制项目公司自身或其母公司的股权结构变更，其目的是避免不合适的主体被引入项目的实施过程。对社会资本方而言，则希望通过转让其所直接或间接持有的部分或全部的项目公司股权的方式，来吸引新的投资者或实现股权的退出。因此，社会资本方不希望其自由转让股份的权利受到限制。

      实践中，项目公司的股权变更限制经常采用以下两种方法：

       第一，在PPP项目合同中需要设定一个适当的股权变更限制机制，在合理的期限和限度内有效的限制社会资本方不当变更股权。例如，在项目采购过程中， PPP项目招标文件或PPP项目合同条款中会明确社会资本方“为了项目融资，经× × ×市人民政府同意后，可引入基金等社会资本方股东以保障项目的顺利实施”。基于上述原因，社会资本方的一般做法是：引入项目公司的产业基金，合同约定产业基金不参与项目的具体经营和分红，仅按照约定的价格定期向基金支付资金报酬（假股真债）。

     第二，在PPP项目招标文件中明确社会资本方不得引入其他股权，在一定期限内部得变更股权。因此，社会资本方的资金来源只能是社会资本方的自由资金或外部融资。