整理：杨钦仁律师

最高法裁判思路笔记第三十七期

观点一，刑事上构成犯罪，行为人的行为即构成损害国家： 益的欺诈行为，且属于以合法形式掩盖非法目的，故根据《民法典》的规定，应认定双方签订的民间借贷合同无效。

观点二，如果作为公司的出借人不知道或者不应当知借款人借贷行为造法，且公司不以提供借贷为常业，则双方签订的民间借贷合同应当为有效。

观点三，合同诈骗罪成立，合同并不因一方当事人缔约时的诈骗行为构成犯罪而当然无效，而属于可撤销合同。

最高法法官倾向于第二种观点。

首先，结合最高人民法院有关指导意见，可以清楚地看出，公法规范所规制的是当事人的市场准入资格，而非该种类型的合同。

注：最高人民法院于2009年发布的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若于问题的指导意见》第16条规定.“人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。 如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的‘市场准入'资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为。人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。

其次，之所以当事人的行为违反市场准入制度构成犯罪而与此相关的民间借贷合同仍然有效，还因为该行为是由一方缔约主体单独实施的，而非双方主体共同实施的。刑法所评价的正是该当事人的单独实施的非法经营行为(犯罪行为)，而民法评价的则是双方当事人之间具体的合同行为。

再次，非法经营类犯罪的构成是多个非法经营行为叠加的结果。就非法吸收公众存款罪而言，该罪的构成同样也是由若干个民事借款行为的叠加从而导致发生由量变到质变。具体到每一笔借贷业务，均是在当事人自愿情形下发生的，并没有损害国家、集体、公共利益或者第三人利益，也没有“以合法形式掩盖非法目的，因而都是合法有效的。

注：擅自设立金融机构罪除外。

钦仁法师备注，手机APP上没有金融牌照的借贷（未经批准的网贷），借款人不还款，金融公司通过诉讼或仲裁拿到胜诉文书，人民法院不予以执行。也就是说，借钱的人可以不还网贷。有兴趣的小伙伴可查阅相关新闻，是最高人民法院的案例，对全国法院办案都有指导意义，其中含说理+规范，于此不赘。

最后，作为合同相对方的债权人在行为人非法吸收公众存款中一般并并无过错，其利益更应受到保护；相反，如果认定双方之间的借贷合同无效，无过錯方的利益恰恰有可能会受到损害。以非法吸收公众存款为例，合同中往往约定了较高的利息，如果认定合同无效，犯罪人只归还本金和占有、使用期间的利息损失，却免除了归还事先约定的较高利息的合同义务，其反而获得了额外利益。这对于保护无过错的合同相对方而言，是极其不利的，也不符合民法的公平理念，司法实践中对此已有类似判例予以佐证。

备注：《中华人民共和国最高人民法院公报》2011年第11期刊登的”吴国军诉陈晓富、王克祥及德洁县中建房地产开发有限公司民间借贷、担保合同纠纷案"中，一审院认为借贷涉或构成非法吸收公众存款罪，合同一万当事人可能被追充刑事责任的， 并不当然影响民间借贷合同以及相对应的担保合同的效力。

需要说明的是，《民间借贷规定》第13条第1款对此作了明确规定：“借款 人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。”

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