省高院案例：认定违法建筑是城乡规划主管部门的法定职责，法院无权直接认定未经审批的房屋属于违法建筑

裁判要旨：《中华人民共和国城乡规划法》第十一条规定，国务院城乡规划主管部门负责全国的城乡规划管理工作。县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。《云南省违法建筑处置规定》第五条第二款规定，州（市）、县（市、区）人民政府城乡规划主管部门、住房城乡建设主管部门和城市管理综合行政执法机构（以下统称违法建筑处置部门）按照职责分工，负责处置城镇违法建筑。因此，政府的城乡规划主管部门依法负责城乡规划及违法建筑处置工作，一审判决直接认定“原告所诉房屋未依法经过审批，也未取得权属依据，属于违法建筑”不当，本院应予以纠正。

云南省高级人民法院

行 政 判 决 书

（2019）云行终159号

上诉人（一审原告）李文富，男，汉族，1951年3月19日，住云南省昭通市昭阳区。

委托代理人吴旭敏，北京冠领律师事务所律师。代理权限：特别授权。

被上诉人（一审被告）昭通市昭阳区龙泉街道办事处。

住所地：昭通市昭阳区枫园路33号。

负责人赵泽云，主任。

出庭负责人甑朝刚，副主任。

委托代理人朱平，云南冰鉴律师事务所律师。代理权限：特别授权。

委托代理人耿道刚，昭通市昭阳区龙泉街道办事处副主任。代理权限：特别授权。

李文富因诉昭通市昭阳区龙泉街道办事处（以下简称龙泉办事处）房屋行政强制一案，不服云南省昭通市中级人民法院作出的（2018）云06行初111-2号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月28日受理后，依法组成合议庭，于2019年5月23日公开开庭审理了本案，上诉人的委托代理人吴旭敏，被上诉人的出庭负责人甑朝刚副主任，被上诉人的委托代理人朱平、耿道刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院认为，第一，关于原告的主体资格问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼”，龙泉办事处提交的房屋拆迁调查表上载明，其对李文富位于巩固社区4小组的房屋进行了调查测量，李文富本人签字确认，结合龙泉办事处的答辩状中“答辩人是在原告同意之后才实施的”和“经原告确认同意后才拆除的”以及“答辩人依法在棚户区改造项目范围内拆除原告的违章建筑”等陈述，可以认定龙泉办事处对李文富在巩固社区4小组的房屋进行了拆除，李文富属于强制拆除行为的相对人，依法具有原告主体资格。第二，关于被告的主体资格问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定，“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告”，李文富起诉要求确认拆除其房屋的行政行为违法，龙泉办事处在答辩状中自认对李文富的房屋实施了拆除，龙泉办事处作为行政行为的具体实施者，依法属于本案的适格被告。第三，关于被诉行政行为的合法性问题。根据《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第三款规定，“农村村民住宅用地，经乡(镇)人民政府审核，由县级人民政府批准;其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续”；《云南省违法建筑处置规定》第二条规定，“本规定所称的违法建筑是指违反城乡规划管理法律、法规的建筑物、构筑物，包括城镇违法建筑和乡村违法建筑；城镇违法建筑是指在城市、镇规划区内未取得建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证或者未按照许可内容进行建设的建筑，以及超过批准期限未拆除的城镇临时建筑；乡村违法建筑是指在乡、村庄（含镇辖村）规划区内未取得乡村建设规划许可或者未按照许可内容进行建设的建筑”，李文富所诉房屋未依法经过审批，也未取得权属依据，属于违法建筑。《云南省违法建筑处置规定》第十七条规定，“违法建筑处置部门和乡（镇）人民政府作出违法建筑处置决定前，应当听取当事人的意见，对提出的事实、理由和证据进行记录、复核。当事人提出的事实、理由成立的，应当予以采纳；不予采纳的，应当说明理由”；第十八条规定，“违法建筑处置决定应当载明相关的事实、理由、依据以及不服决定的救济途径和期限等，并依法送达当事人。当事人不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。当事人收到限期拆除违法建筑决定后，应当自行拆除；自行拆除确有困难的，可以申请违法建筑处置部门或者乡（镇）人民政府组织拆除”；第二十一条规定，“违法建筑依法应当予以强制拆除的，违法建筑处置部门或者乡（镇）人民政府应当发布强制拆除实施时间、相关依据、违法建筑内财物搬离期限等内容的强制拆除公告。强制拆除公告可以在违法建筑及其周围张贴，也可以通过当地新闻媒体发布”；第二十二条规定，“当事人未在强制拆除公告期限内搬离违法建筑内财物的，违法建筑处置部门或者乡（镇）人民政府应当在公证机构公证或者无利害关系的第三方见证下，将财物登记造册，运送他处存放、妥善保管，并通知当事人领取”；第二十三条规定，“违法建筑处置部门和乡（镇）人民政府对违法建筑实施强制拆除的，应当书面告知当事人到场；当事人不到场的，应当在公证机构公证或者无利害关系的第三方见证下，实施强制拆除。强制拆除违法建筑，应当制作笔录，并拍照和录音、录像”。综上，对依法应当予以强制拆除的违法建筑，处置部门应当听取当事人的意见，对提出的事实、理由和证据进行记录、复核；应当作出违法建筑处置决定，载明相关的事实、理由、依据以及不服决定的救济途径和期限等，并依法送达当事人；应当发布强制拆除实施时间、相关依据、违法建筑内财物搬离期限等内容的强制拆除公告；拆除时应当制作现场笔录，将财物登记造册，运送他处存放、妥善保管。龙泉办事处虽然具有处罚违法建筑的法定职权，但在拆除李文富违法建筑过程中，未履行上述法定程序，其拆除行为构成违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条（三）项规定，行政行为违反法定程序，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为；第七十四条第二款（一）项规定，行政行为违法，但不具有可撤销内容的，人民法院判决确认违法。龙泉办事处强制拆除李文富房屋的行为违反法定程序，但不具有可撤销的内容，应当确认违法。综上，李文富要求确认龙泉办事处强制拆除其房屋的行为违法的诉讼请求成立，应予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条（三）项、第七十四条第二款（一）项，判决：“被告昭通市昭阳区龙泉街道办事处于2018年4月24日强制拆除李文富房屋的行政行为违法。”

李文富上诉称：本案是诉行政机关强制拆除李文富房屋的行为违法，李文富房屋的面积、价值以及合法性不是一审法院的审理范围。行政机关在行政行为中没有对李文富房屋的合法性进行认定，在诉讼过程中法院不能超越行政权的认定范围。请求：撤销一审法院认为的第三点“关于被诉行政行为的合法性问题”中对李文富房屋进行违法的认定即“原告所诉房屋未依法经过审批，也未取得权属依据，属于违法建筑”。

本院认为，《中华人民共和国行政强制法》规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务；当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩；经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定；催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人等。本案中，龙泉办事处未履行前述法律规定的程序，直接将李文富房屋拆除，违反法定程序，一审判决确认龙泉办事处强制拆除行为违法正确，且双方当事人对此裁判结果并无异议，本院对该裁判结果予以维持。

《中华人民共和国城乡规划法》第十一条规定，国务院城乡规划主管部门负责全国的城乡规划管理工作。县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。《云南省违法建筑处置规定》第五条第二款规定，州（市）、县（市、区）人民政府城乡规划主管部门、住房城乡建设主管部门和城市管理综合行政执法机构（以下统称违法建筑处置部门）按照职责分工，负责处置城镇违法建筑。因此，政府的城乡规划主管部门依法负责城乡规划及违法建筑处置工作，一审判决直接认定“原告所诉房屋未依法经过审批，也未取得权属依据，属于违法建筑”不当，本院应予以纠正。

综上，一审法院认定事实清楚，裁判结果正确，本院予以维持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币50元，由被上诉人昭通市昭阳区龙泉街道办事处负担。

本判决为终审判决。

审判长　桂　蕾

审判员　赵　霁

审判员　邹　倩

二〇一九年六月二十四日

书记员　李彦鑫