加载中…我国法院对改变土地用途是否违反效力性强制规定判决不一
(2022-06-27 10:29:02)
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改变土地用途效力性强制规定行政协议 |
分类： 最高法判例 |
笔者按：拆迁维权有时面临行政、民事诉讼竟合问题。从民事角度审查改变土地用途的民事协议是否违反效力性强制规定，从而审查协议是否合法、有效，有时是必要工作。但我国效力性强制规定的认定规则并不完善，在理论上就没有讨论清楚，在司法实践中判决必然混乱。
最高法（2018）民申5061号民事裁定书认为《城市房地产管理法》第44条不是效力性强制规定，但广东高级法院（2020）粤民申2271号民事裁定书认为将农村集体土地出租用于商铺和市场建设违反效力性强制规定，安徽省高级法院（2020）皖民终66号民事判决书判决工业用地用于住宅建设违反效力性强制规定，高级法院（2021）新民终331号民事判决书判决私自转让划拨土地违反效力性强制规定。
中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）最高法民申5061号
再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：湖南恩瑞置业有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区芙蓉中路**东成国际大厦**。
法定代表人：郑军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：蔡根深，湖南纲维律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：长沙市雨花区市容环境卫生管理局，住所地湖南省长沙市，住所地湖南省长沙市井塘村iv style="line-height: 25pt; text-indent: 30pt; margin: 0.5pt 0cm; font-family: 宋体; font-size: 15pt"> 法定代表人：黎大强，该局局长。
再审申请人湖南恩瑞置业有限公司（以下简称恩瑞公司）因与被申请人长沙市雨花区市容环境卫生管理局（以下简称雨花区环卫局）商品房销售合同纠纷一案，不服湖南省高级人民法院（2018）湘民终196号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
恩瑞公司申请再审称，（一）原判决认定主要事实的证据不足，违约金数额畸高。1.原判决认定恩瑞公司根本违约证据不足。（1）雨花区环卫局的违约行为是合同履行不能的根本原因。案涉项目用地是雨花区环卫局名下的划拨土地，出让金减免的申请义务主体为雨花区环卫局，恩瑞公司无权进行申请。恩瑞公司提供证据证明了2015年2月雨花区环卫局仍然在继续向长沙市人民政府申请减免土地出让金，而其并未告知恩瑞公司履行缴款手续，继续进行土地开发。在土地方案未确定的情况下，恩瑞公司无法办理施工许可证开工，交房日期无法确定，雨花区环卫局对此知情且未提出任何异议和通知。因此，双方对于开工时间实际上达成了后延的合意，不能如期交房并非恩瑞公司恶意停工拖延导致。原判决认定《协议书》约定了由恩瑞公司承担土地出让金减免不能的风险和后果，并将恩瑞公司在原审中同意合同解除认定为恩瑞公司对己方单方违约事实的认同，系混淆概念。首先，恩瑞公司同意在土地出让金减免不能时不追究雨花区环卫局的违约责任，并且自愿承担增加的土地出让金部分，并不代表恩瑞公司也同时承担由此产生的其他责任。其次，恩瑞公司同意解除合同并未上诉是基于合同无法继续履行，并不代表对己方单方违约事实的认可。如果土地出让金减免办理不成功，《协议书》履行的前提与基础都不存在，福利房建设项目性质变更为商业开发项目，土地出让金需补缴2300万，房价均价则应当在5370元/，恩瑞公司不可能明知而故意亏本经营，故《协议书》签订和履行的前提条件必定是土地出让金减免方案获得批准。因此，雨花区环卫局的违约行为直接导致《协议书》履行的基础丧失，且其未及时向恩瑞公司反馈结果，即使其不赔偿恩瑞公司的损失，也应承担其职工的经济损失。（2）2014年10月长沙市人民政府调整土地政策导致土地出让金由695万元暴增三倍至2000多万元，以及长沙市人民政府出台限购政策，政策的改变是无法预料的，并非市场风险，且发生在雨花区环卫局持续违约并未通知恩瑞公司缴纳土地出让金、继续开工的违约期间。（3）案涉项目工期延误，恩瑞公司并无违约。虽然《协议书》未约定雨花区环卫局办好土地出让金减免手续的期限，但依据《协议书》第五条第1款的约定，恩瑞公司应当在协议签订后的两个月内取得开工报告，并在开工报告办好后7日内开工。而项目建设开工必须办理建设施工许可证，办理建设施工许可证则必须缴纳土地出让金。也即雨花区环卫局要在两个月内取得土地出让金减免批复并给予恩瑞公司合理时间办理开工手续，但雨花区环卫局至今未取得该批复，也未正式通知恩瑞公司。长沙市人民政府在2014年10月最终驳回雨花区环卫局的土地出让金减免申请，雨花区环卫局并未通知恩瑞公司缴纳土地出让金。恩瑞公司依约取得临时开工许可证，临时开工日期在2014年5月28日符合《协议书》的约定，按照《协议书》第五条约定的工期，从临时开工之日计算，交房之日应当是2016年3月4日。临时施工许可证的期限为三个月，由于未缴纳土地出让金，土地方案未能在指定的期限内确定，项目无法正式开工，主管部门不予办理正式施工许可证和预售许可证等相关证照，项目建设在2014年8月停工。《协议书》第五条第6款还明确约定，如遇不可抗力因素，双方应重新确认各项期限。因此，造成停工和逾期交房的责任均不在恩瑞公司。2.原判决按照房屋总价计算违约金，没有事实和法律依据，且数额畸高。（1）雨花区环卫局未提交其存在损失的任何证据。原审法院未查明诉争房屋在起诉时的市场价格同《协议书》约定价格的差价，未依据恩瑞公司的申请对重置价格进行鉴定，而直接判令恩瑞公司按照合同总价款承担违约金，属于认定主要事实不清，证据不足。（2）雨花区环卫局事实上的损失未达到原判决认定的数额。首先，向恩瑞公司支付购房款的196名雨花区环卫局职工中，仅有约70名是自己购买并自行缴纳购房款，且该70名职工中仅有40名具有购买资格。因此，只有具备购买资格的该40名职工才存在实际损失。其次，近80%的购房者无购房资格，未产生实际损失。123名职工在收取指标费后将购房资格转让给社会人员，这部分职工其自身未向恩瑞公司交付购房款，并未实际与恩瑞公司成立购房合同或其他合同关系。原判决将转让指标行为的炒房行为视为合法利益需要保护的投资行为，属于适用法律错误。《协议书》明确雨花区环卫局仅作为其全部购房员工的受托人与恩瑞公司签订协议，在恩瑞公司不知情的情况下，社会购房人员持雨花区环卫局职工的委托书交付购房款，并非是以其自己名义缴纳，恩瑞公司与社会购房人员之间不存在房屋买卖合同关系，恩瑞公司对社会购房人员无交付房屋和赔偿损失的合同义务。（3）原判决认定事实自相矛盾。原判决认定买房人的交款清单证明了雨花区环卫局已经向恩瑞公司披露了委托代理关系，恩瑞公司实际是接受了被委托人及社会购房人员的购房款，双方之间成立商品房买卖关系。但同时又认定解除指标买卖合同后，出让指标的职工恢复购房人资格，有权主张损害赔偿。上述认定自相矛盾。社会购房人的行为不应当视为正常途径投资商品房，其应当承担违规购买指标房的风险，无权向恩瑞公司主张损害赔偿。（4）原判决认定恩瑞公司可以从违约行为中获得利益，没有证据证明。原审法院并未对案涉项目的建设成本及利润进行评估鉴定，却主观臆断认定如果调整违约金恩瑞公司会因违约行为获利。目前，恩瑞公司已垫付的工程款近5000万元，垫付停工损失近1000万元。案涉项目并非位于长沙市商品房大幅涨价的黄金地段，《协议书》签订后，长沙市人民政府出台了各种房屋限购政策，预售商品房的房价实际并未大幅增长，再加上恩瑞公司对实际购房职工承担的违约金后，继续开发案涉项目的人工建筑等成本增加，恩瑞公司不可能在该项目中获利。按照原判决履行，恩瑞公司在该项目的直接损失将近1.7亿元。（二）原判决适用法律错误。1.二审判决将本案案由定性为商品房销售合同纠纷，属于适用法律错误。《最高人民法院民事案件案由规定》规定，商品房买卖合同纠纷项下含商品房预售合同纠纷和商品房销售合同纠纷。结合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖合同纠纷的解释》）第一条的规定，案涉房屋并未建成，本案不属于商品房销售合同纠纷。《最高人民法院民事案件案由规定》中并无商品房定向开发合同纠纷的相关案由规定，一审判决认定《协议书》同时具备部分商品房买卖合同和商品房定向开发合同性质，亦属定性错误。2.《协议书》无论是定性为商品房预售合同还是商品房预约合同，均因违反法律法规强制性规定而无效。直到二审庭审之日，案涉项目仍未取得土地使用权证和商品房预售许可证，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十四条及《商品房买卖合同纠纷的解释》第二条的规定，《协议书》应当属于无效合同。雨花区环卫局对案涉项目未取得商品房预售许可证的情况知情，恩瑞公司不存在隐瞒或者欺诈，恩瑞公司不应依据《商品房买卖合同纠纷的解释》第九条的规定承担损害赔偿和惩罚性赔偿责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，雨花区环卫局也应当承担相应的责任。综上，恩瑞公司依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。
本院经审查认为，一、关于恩瑞公司应否对雨花区环卫局承担违约责任的问题。本院认为，首先，雨花区环卫局并不存在违约行为。第一，《协议书》第一条第2款约定：该项目宗地原为雨花区环卫局用地，现已挂牌出让，恩瑞公司取得宗地土地使用权。因此，恩瑞公司作为项目用地的土地使用权人，其是土地出让金的缴纳义务人。第二，《协议书》第七条第（一）款第9项约定：雨花区环卫局与恩瑞公司共同协调，争取土地出让金减免，减免费用全部为恩瑞公司所得，如减免费用低于1000万元或减免不成功，则雨花区环卫局配合恩瑞公司向湖南恩瑞物流集团追缴原恩瑞公司（股权转让前）所欠雨花区环卫局的406万元给恩瑞公司作为财务成本的补偿，如减免费用高于1000万元，则双方再进行协商；若追缴原恩瑞公司（股权转让前）所欠雨花区环卫局的406万元不成功，雨花区环卫局也不做任何补偿。可见，雨花区环卫局和恩瑞公司应共同协调争取土地出让金减免，争取土地出让金减免是雨花区环卫局和恩瑞公司共同的义务，并非雨花区环卫局的单方合同义务。第三，《协议书》并未约定案涉项目取得土地出让金的减免是恩瑞公司开工建设的前提条件，在未能取得土地出让金减免批复的情形下，恩瑞公司应当按时交纳土地出让金，并如期对案涉项目开工建设。因此，恩瑞公司关于雨花区环卫局未告知其履行交纳土地出让金手续，构成违约，导致《协议书》履行不能，双方实际对开工时间达成了后延合意的再审申请主张，依据不足，不能成立。
其次，恩瑞公司未能如期交房构成根本违约。根据《协议书》第七条第（一）款第9项的约定，如果未能取得土地出让金减免批复，雨花区环卫局并不需要对恩瑞公司承担任何违约责任。可见，恩瑞公司愿意承担土地出让金减免不成功后果的意思表示明确，其关于取得土地出让金减免批复是《协议书》签订与履行的前提条件的再审申请主张，依据不足。根据原审查明的事实，雨花区环卫局在《协议书》签订后，组织192套住房和4个门面的购房人员，按《协议书》约定的30%付款比例先后于2014年5月、6月，分两次向恩瑞公司指定的账户交纳了购房款共计2787.3万元。而恩瑞公司在仅完成案涉项目部分工程建设后，便因资金不足导致项目停工至今。截止一审庭审结束时，恩瑞公司仍未能办理商品房预售许可证，未与雨花区环卫局购房户签订《商品房买卖合同》。因此，恩瑞公司未能履行《协议书》的主要合同义务，构成根本违约，雨花区环卫局有权解除《协议书》。
再次，恩瑞公司应承担正常的商业风险。恩瑞公司主张因2014年10月长沙市人民政府调整土地政策的行为导致土地出让金由695万元增至2000多万元，长沙市人民政府出台的限购政策，其均无法预料，其可据此迟延交房。本院认为，即使恩瑞公司关于土地出让金上涨的主张成立，亦属于其应承担的正常商业风险。恩瑞公司在二审中提交的长沙市的限购政策文件系于2017年9月22日作出并于次日生效，而《协议书》约定的交房时间为2015年8月31日，因此，长沙市的限购政策与恩瑞公司应履行的交房义务无直接关联关系。
最后，取得案涉项目的建设施工许可证是恩瑞公司的合同义务，与雨花区环卫局无关。恩瑞公司作为案涉项目的建设方，取得建设施工许可证是其履行《协议书》的必要条件。如前所述，恩瑞公司作为项目用地的土地使用权人是缴纳土地出让金的义务主体，争取土地出让金减免是雨花区环卫局和恩瑞公司的共同义务，《协议书》并未约定取得土地出让金减免是恩瑞公司开工建设的前提条件。因此，恩瑞公司关于因雨花区环卫局未在两个月内取得土地出让金减免的批复并通知恩瑞公司，导致恩瑞公司未能取得建设施工许可证而未能正式开工建设案涉项目的再审申请主张，依据不足，不能成立。
另，《协议书》第五条第6款约定：“因不可抗力因素（火灾、水灾、地震等自然灾害）乙、地震等自然灾害，并采取相应措施防止损失扩大，甲乙双方重新确认各项期限。”根据原审查明的事实，《协议书》履行过程中并不存在火灾、水灾、地震等自然灾害，恩、地震等自然灾害适用上述约定重新确认各项期限的再审申请主张亦不成立。
综上，恩瑞公司主张其未能如期交房不构成违约，其不应对雨花区环卫局承担违约责任的再审申请理由均不能成立。
二、关于原判决确定的9291万元违约金是否过高的问题。本院认为，《协议书》第八条第5款约定：恩瑞公司如不能按期完成施工任务或办理相关手续（如房屋产权证、分户国土证等），逾期一个月内，按日支付雨花区环卫局已付款的日1‰作为违约金进行处罚；逾期二个月内，按日支付雨花区环卫局已付款的日5‰进行处罚；逾期二个月以上，雨花区环卫局有权单方解除合同，因雨花区环卫局原因造成的延期除外。第7款约定：如因恩瑞公司单方终止合同或因恩瑞公司违约导致本协议被解除，恩瑞公司除应全额返还雨花区环卫局已支付的购房款并按本条第5款约定支付逾期违约金外，还应按照本项目总购房款的全款作为违约金支付给雨花区环卫局；恩瑞公司由此造成的所有损失由恩瑞公司自己全部承担不得转嫁给雨花区环卫局，且恩瑞公司须无条件配合雨花区环卫局将该项目另行转让给续建方进行开发建设。如前所述，恩瑞公司未能如期交房构成根本违约，雨花区环卫局有权解除《协议书》。因此，恩瑞公司应当依据《协议书》第八条第5款、第7款的约定对雨花区环卫局承担违约责任。
恩瑞公司申请再审主张，支付购房款的196名购房人，仅有40名具有购房资格，仅有70名是为自己购房，且123名是通过购买购房指标成为购房人，雨花区环卫局的实际损失并未达到9291万元。本院认为，虽然《协议书》载明“雨花区环卫局为拟购‘雨环苑’项目商品房的雨花区环卫局全部购房员工的受托人”，但未有“购房人资格会影响《协议书》效力”的约定，且《协议书》明确约定了项目的总建筑面积为23316.39，地上建筑面积为19，地上建筑面积为19877为19007.06，共计192套住宅，门面及公共建筑部分870.84），地下建筑面积为34，地下建筑面积为3438实际购房人存在恩瑞公司主张的情形，也不会对《协议书》项下恩瑞公司应当履行的义务产生实质影响，故恩瑞公司仍应依据《协议书》的约定承担违约责任。恩瑞公司的该项再审申请主张依据不足，不能成立。在生效的民事判决判令解除雨湖区环卫局职工与社会购房人之间的购房指标转让合同后，原判决认定转让购房指标的职工恢复购房人资格，符合《中华人民共和国合同法》第九十七条规定的合同解除的法律后果。恩瑞公司关于原判决就该事实的认定自相矛盾的再审申请主张理据不足，不能成立。
恩瑞公司申请再审还主张，原判决判令其支付9291万元违约金畸高，且没有事实和法律依据。本院认为，《最高人民法院关于适用<</span>中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，《协议书》于2014年5月13日签订，约定的交房时间为2015年8月31日。截至一审判决作出之日即2018年1月29日，因案涉项目停工，恩瑞公司仍未办理商品房预售许可证，未与雨花区环卫局购房户签订《商品房买卖合同》。案涉项目是雨花区环卫局为解决职工住宅问题而集资建设的项目，《协议书》约定的住房平均价格4500元/，远低于同期同地段商品房市场价格，且经过将近4年的时间，长沙市的商品房价格也有较大幅度的上涨。因此，雨花区环卫局的损失不仅包括已支付购房款的利息损失，还包括其如重新购买同地段、同类型、相同面积商品房所多需支付的购房款。且《协议书》第三条第2款约定：在该项目建设过程中无论市场价格发生任何变化，雨花区环卫局均按上述价格向恩瑞公司支付购房款（含住宅、门面、车位）。故原判决结合《协议书》第八条第5款和第7款的约定，判令恩瑞公司支付雨花区环卫局违约金9291万元，并无不当。恩瑞公司虽主张原判决认定的9291万元违约金过高，但未提供有效证据予以证明，本院对其该项再审申请主张不予支持。另，恩瑞公司申请再审还主张原判决的判决结果导致其在案涉项目中直接损失高达1.7亿元，因亦未提供有效证据证明，本院不予采信。
三、关于原判决对本案案由的定性及法律适用是否正确的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于印发修改后的<</span>民事案件案由规定>的通知》（法[2011]42号）的规定，民事案件的案由应当依据当事人主张的法律关系的性质来确定。本案系因恩瑞公司未按合同约定及时向雨花区环卫局履行房屋交付义务而引起的纠纷。雨花区环卫局的诉讼请求，主要为解除《协议书》，判令恩瑞公司返还购房款、支付逾期交房违约金等。虽然《协议书》约定了雨花区环卫局享有项目规划设计选择权、项目建设监督权、购房资金监管权等超出普通商品房买卖合同关系下购房方享有的权利，但从《协议书》约定的主要内容看，为恩瑞公司利用其房地产开发资质为雨花区环卫局建设案涉项目，恩瑞公司的主要合同权利义务是负责项目的开发建设、办理相关的建房手续、交付房屋并收取购房款，雨花区环卫局的主要合同权利义务是负责组织购房职工支付购房款、与恩瑞公司签署购房合同及车位买卖合同、接收房屋。因此，综合雨花区环卫局的诉讼请求、事由及本案已查明的事实，二审判决将本案案由定性为商品房销售合同纠纷，无明显不当。况且，案由定性准确与否并非评价原判决实体裁决结果及法律适用正确与否的依据。退而言之，即便二审判决对案由定性存有不当，亦不属于法定的再审事由。恩瑞公司以二审判决对本案案由定性错误为由请求再审本案，缺乏事实和法律依据，不能成立。又因《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十四条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产后，受让人改变原土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得原出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。”该规定并非效力性强制规定，不应适用该规定否定《协议书》的效力。同时，《协议书》并非商品房预售合同，亦不应适用《商品房买卖合同纠纷的解释》第二条规定认定《协议书》无效。综上，恩瑞公司关于依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十四条及《商品房买卖合同纠纷的解释》第二条的规定，《协议书》属于无效合同，原审法院适用法律错误的再审申请主张，不能成立。此外，恩瑞公司申请再审还主张，其不应依据《商品房买卖合同纠纷的解释》第九条的规定对雨花区环卫局承担损害赔偿和惩罚性赔偿责任，雨花区环卫局应根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定承担相应的责任。如前所述，雨花区环卫局没有违约行为，恩瑞公司未能如期交房构成根本违约，原判决判令恩瑞公司支付雨花区环卫局9291万元违约金并无不当。因此，恩瑞公司的该项再审申请主张亦不能成立，本院不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款和《最高人民法院关于适用<</span>中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回湖南恩瑞置业有限公司的再审申请。
审判长 张颖新
审判员 奚向阳
审判员 曹 刚
二〇一八年十一月二十六日
法官助理 王智锋
书记员
广东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2020）粤民申2271号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：惠州市仁亨实业有限公司。住所地：广东省惠州市惠阳区淡水土湖东华大道18号。
法定代表人：马运来。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：惠阳区淡水街道办事处土湖村门楼村民小组。住所地：广东省惠州市惠阳区淡水街土湖村。
负责人：苏云辉。
一审第三人：惠州市仁亨实业有限公司寮湖生鲜市场管理分公司。营业场所：广东省惠州市惠阳区淡水土湖管理区门楼村民小组桥子头地段。
负责人：马运来。
一审第三人：苏煌耀，男，汉族，1968年7月1日出生，住广东省惠州市惠阳区。
再审申请人惠州市仁亨实业有限公司（以下简称仁亨公司）因与被申请人惠阳区淡水街道办事处土湖村门楼村民小组（以下简称土湖村门楼村民小组）及一审第三人惠州市仁亨实业有限公司寮湖生鲜市场管理分公司、苏煌耀合同纠纷一案，不服广东省惠州市中级人民法院（2019）粤13民终4201号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
仁亨公司申请再审称：一、本案一审程序错误。本案为二审法院撤销一审裁定后指令一审法院审理的案件，而本案原一审程序及指令审理后的一审程序的审判长、人民陪审员均相同，违反《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第三条的规定，故本案一审未另行组成合议庭审理本案，属程序错误，应当发回重审。二、本案适用法律错误。根据合同法解释二第十四条的规定，只有违反效力性强制性规定的，合同方属无效。然而一审判决所依据的《土地管理法》第六十三条为管理性规定，并非效力性强制规定，故一审法院适用法律错误。二审判决认定《租地合同》属于《合同法》第五十二条第四项规定的“损害社会公共利益”的情形，属于对该法条的理解错误，本案明显不属于损害社会公共利益的情形。综上，请求撤销一、二审判决，将本案发回重审，本案上诉费用由被申请人土湖村门楼村民小组承担。
本院经审查认为：本案为合同纠纷。再审申请人仁亨公司不服本案二审判决向本院申请再审，本院依法对其提出的再审事由是否符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定情形进行审查。根据仁亨公司的再审申请，本案争议的主要焦点是：一、本案一审判决程序是否违法；二、涉案《租地合同》是否合法有效。首先，关于一审法院审理程序是否违法的问题。仁亨公司主张一审法院在二审法院裁定指令审理本案后所组成的合议庭成员与原一审相同，存在程序违法。《民事诉讼法》及司法解释对发回重审和再审案件，明确规定应当另行组成合议庭进行审理，而对于撤销一审驳回起诉的裁定，只是对当事人的诉讼主体资格、民事案件受理范围是否符合法定程序问题进行审查，二审裁定指令一审法院继续实体审理，合议庭的组成并不受最高人民法院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第三条规定的限制，故一审法院审理程序并无不当。二、关于《租地合同》效力问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。本案中，涉案《租地合同》约定将农民集体用地出租兴建商铺和市场，包含土湖村门楼村民小组名下在内的土地用于非农建设用地。根据《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”涉案《租地合同》明显违反该条法律规定，未经批准改变土地用途，损害了集体利益，土地行政主管部门对此亦先后两次进行行政处罚。因此，涉案《租地合同》属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，原审判决认定《租地合同》无效，并据此判决驳回仁亨公司的诉请，并无不当。
综上，再审申请人仁亨公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，其申请应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<</span>中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回惠州市仁亨实业有限公司的再审申请。
审判长 林振华
审判员 洪望强
审判员 周小劲
二〇二〇年六月十二日
书记员 张国智
安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2020）皖民终66号
上诉人（一审被告）：安庆天瑞实业有限公司，住所地安徽省枞阳县经济开发区纺织工业园。
法定代表人：殷芳龙，该公司总经理。
破产管理人：安徽天贵律师事务所。
委托诉讼代理人：伍宏武，安徽天贵律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：中煤建工集团有限公司，住所地北京市丰台区西局南街甲15号北京华晨饭店二层8225、8227房。
法定代表人:穆勇，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘善波，北京市才达律师事务所律师。
上诉人安庆天瑞实业有限公司（以下简称安庆天瑞）因与被上诉人中煤建工集团有限公司（以下简称中煤建工）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省铜陵市中级人民法院（2019）皖07民初18号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日受理后，依法组成合议庭于2020年3月27日公开开庭进行了审理。安庆天瑞的委托诉讼代理人伍宏武，中煤建工的委托诉讼代理人刘善波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
安庆天瑞上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回中煤建工的诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由中煤建工负担。二审庭审中，安庆天瑞调减上诉请求为：撤销一审判决第二、三项，并改判：1、确认安庆天瑞因天瑞商业综合体工程应支付中煤建工工程款各项损失合计16827460元（其中建筑安装工程费用为15829550.9元、建安工程费用利息为997909.11元）；2、确认中煤建工对该工程折价或者拍卖的价款不享有优先受偿权。事实和理由：一、一审判决所依据的《天瑞商业综合体工程造价鉴定意见书》，鉴定程序违法、鉴定结论依据不足。（一）鉴定程序违法。1、鉴定报告中的2018年6月25日的现场勘验记录（第二次）无效，不能作为鉴定依据。（1）2018年6月25日参与现场勘验的系安徽博鸿工程咨询有限公司铜陵分公司的工作人员，无鉴定资质，且铜陵市中级人民法院以及安庆天瑞实业有限公司均未参与现场勘验，亦未签字确认，因此，该勘验记录（第二次）无效，不能作为本案定案依据。（2）2018年6月25日，安徽博鸿工程咨询有限公司铜陵分公司现场勘验后，鉴定单位出具的《枞阳县天瑞商业综合体工程（二次）征询稿》中签证及实体内调整部分为336579.48元，而在该勘验之前出具的《天瑞商业综合体工程造价鉴定（征询意见稿）报告》签证部分仅为3725.10元，增加了33万多元，因此，鉴定人员称2018年6月25日的现场勘验仅是对2018年4月3日的现场勘验工作进行核实，故无需有资质的工作人员现场核实，与事实不符。2、鉴定人最终出具的《天瑞商业综合体工程造价鉴定意见书》在鉴定机构负责人一栏加盖的是安徽博鸿工程咨询有限公司铜陵分公司的责任人印章，而非鉴定单位负责人印章，可想而知前期的鉴定工作，鉴定人实际是否参与都有待考证。（二）鉴定结论明显依据不足。1、《天瑞商业综合体工程造价鉴定意见书》中关于签证以及实体内调整部分的鉴定意见没有任何事实依据：（1）工程量应当根据施工图纸以及各单位均签字的签证单核定，安庆天瑞与中煤建工的工程签证单仅2份，所涉数额仅为3600元。因2018年6月25日现场勘验记录违反法定程序，鉴定单位依据该勘验记录出具的《枞阳县天瑞商业综合体工程（二次）征询稿》相较在该勘验之前出具的《天瑞商业综合体工程造价鉴定（征询意见稿）报告》，调增价款为336579.48元，该调增部分价款没有依据。2、《天瑞商业综合体工程造价鉴定意见书》中机械租赁、脚手架租赁费用无事实和法律依据。（1）中煤建工未提供任何租赁单以及结算手续，无法证明实际租赁的机械以及脚手架数量和费用。因此，鉴定人仅依据租赁合同鉴定的机械租赁费、脚手架费用，明显依据不足。（2）安庆天瑞于2016年9月3日向中煤建工集团有限公司发送《限期复工联系函》，要求复工，但中煤建工一直未予以复工，故此后发生的租赁费用应当由中煤建工负担。此外，即使安庆天瑞存在违约行为，中煤建工应当采取适当措施防止损失的扩大。中煤建工在2016年7月30日撤场后，应将塔吊等机械设备拆除，防止损失扩大，但是中煤建工一直未拆除，由此持续产生的租赁费用应当由中煤建工承担。3、《天瑞商业综合体工程造价鉴定意见书》中现场剩余材料费用没有事实和法律依据。（1）现场剩余材料大部分为钢筋等，不会因长期露天放置受到损坏，一审判决认定剩余材料已严重受损，与客观事实不符。（2）鉴定意见依据2018年6月25日的现场勘验笔录（第二次）鉴定出现场剩余材料费用不能作为鉴定依据。4、安庆天瑞在收到《天瑞商业综合体工程造价鉴定（征询意见稿）报告》以及《枞阳县天瑞商业综合体工程（二次）征询稿》后，均书面回复给一审法院以及鉴定人，反映水管现场未完成安装、避雷网未安装、等位箱实际未安装等问题，但均未获得回应，因此，一审判决认定安庆天瑞未在合理期限内提出相关问题，应承担不利后果，明显与事实不符。二、一审判决认定的工程进度款利息没有事实和法律依据。（一）涉案《天瑞综合体施工总承包合同》关于A2、A3幢楼的约定无效，其中违约条款也无效，但一审法院仍按约计算工程进度款利息，明显违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条以及第十八条第（三）款之规定。（二）案涉合同关于A1、B幢楼的约定虽合法有效，但涉案工程未施工至四层结构封顶，合同约定的工程进度款支付条件并未成就，安庆天瑞无须支付中煤建工工程进度款，更无须承担工程进度款利息。（三）根据中煤建工提供的证据显示2016年3月4日，安庆天瑞向中煤建工发出承诺函，双方确认工程进度款为538万元，于2016年5月15日前支付完毕，并自2016年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准的双倍计息。后安庆天瑞支付了中煤建工工程进度款150万元，尚欠388万元，因此，即使安庆天瑞应当支付中煤建工工程进度款利息，也应当按照该承诺书所载明的方式计算至安庆天瑞破产重整受理之日即2018年5月31日。经安庆天瑞估算，建安工程费用利息也仅为815770元，与鉴定意见中的3431948.68元相差巨大。三、中煤建工施工建设的工程质量不合格，无权要求支付建设工程价款并主张建设工程价款优先受偿权。中煤建工与安庆天瑞签订《天瑞综合体施工总承包合同》部分无效，且根据《最高院人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条、第十九条之规定，建设工程质量合格，才有权请求结算建设工程价款以及主张优先受偿权；本案中安庆天瑞委托的第三方鉴定机构对天瑞商业综合体工程的结构安全性进行鉴定时，发现涉案工程的框架柱、框架梁存在露筋及蜂窝麻面以及浇板存在露筋、开裂等质量问题，故中煤建工要求安庆天瑞支付工程价款并主张优先受偿权无事实和法律依据。四、一审判决认定建设工程价款优先受偿权的范围错误。一审判决中的误工补偿费、机械租赁、脚手架租赁费、现场留守人员工资、临建费用、现场剩余材料等损失均由鉴定机构依据中煤建工提供的租赁合同、单方制作的工资表以及无资质人员所做的现场勘验记录等核算出的停工后损失，中煤建工亦未提供任何证据证明上述损失实际发生，且均是违约所导致。根据《最高院人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条之规定，承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持，故本案的误工补偿费、机械租赁、脚手架租赁费、现场留守人员工资、临建费用、现场剩余材料等均不属于建设工程价款优先受偿权的权利行使范围。一审判决认定上述费用违约损失属于建筑工程价款范围，享有优先受偿权，明显与事实不符，适用法律错误。
中煤建工辩称：一、不同意安庆天瑞变更上诉请求。安庆天瑞变更后的上诉请求所依据的是其单方委托的鉴定报告，不能作为二审新证据。从安庆天瑞提交的鉴定报告看，涉案工程现已不具备鉴定条件，不能反映当时工程的真实情况。二、鉴定机构两次勘查现场，安庆天瑞均派人参加但拒绝在勘查笔录签字，由此产生的责任应由安庆天瑞承担。案涉鉴定报告所加盖的是总公司印章，安庆天瑞若对初审稿有异议应当在合理期限内提出，其未在合理期限内提出即丧失权利。中煤建工在第一次鉴定意见稿出具后向法院补充了相关资料，且在一审法院主持下进行了质证。鉴定单位依据上述补充的鉴定资料出具了第二次鉴定意见稿。安庆天瑞认为鉴定单位依据第二次现场勘验笔录出具了第二次鉴定意见稿，与事实不符。综上，案涉鉴定单位系人民法院依法委托，具有鉴定资质，鉴定程序合法，一审法院以该鉴定报告作为定案依据有法律依据。三、双方三次签订停工补偿协议，复工是以安庆天瑞支付工程款为前提，中煤建工未有意扩大损失。因安庆天瑞拒付工程款导致脚手架等费用无法支付，由此产生的责任应由安庆天瑞承担。鉴定意见书对脚手架等费用、剩余材料、建安工程费用以及利息的认定，合法有效。四、安庆天瑞其他上诉请求，均无事实及法律依据。
中煤建工向一审法院提起诉讼请求：1.解除双方签订的《天瑞商业综合体工程施工总承包合同》；2.确认安庆天瑞应当给付中煤建工工程款（工程量损失）为3310.34万元；3.确认安庆天瑞赔偿因其没有按合同约定支付工程进度款造成的停工、误工费用人民币2073984.67元；4.确认安庆天瑞赔偿因没有按照合同约定支付工程进度款造成停工，中煤建工投入的材料款、机械租赁费及设施现场留守人员工资等各项费用共计人民币2718630元；5.确认安庆天瑞按其承诺支付工程进度款利息共计651466.41元；以上请求合计人民币38547481.08元；6.确认对安庆天瑞应当给付的工程款享有优先受偿权；7.鉴定费79.3万元由安庆天瑞承担。
一审法院经审理查明：2015年10月8日，安庆天瑞（发包人）与中煤建工(承包人)签订《天瑞商业综合体工程施工总承包合同》一份。安庆天瑞将天瑞商业综合体工程交由中煤建工建设施工。工程承包范围为设计图纸涵盖的所有工程，具体以双方书面确认的工程项目清单为准。承包方式：施工总承包；包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工等。合同工期：计划自2015年5月30日开工至2016年3月25日竣工，总日历天数300天。质量标准：合格。合同价款暂定45552000元，暂定价不作为工程结算依据，只作为工程进度款的支付依据。付款时以图纸建筑面积重新核定价款，最终价款以实际结算价款为准。关于工程款的拨付，双方约定：本工程无预付款，1.中煤建工施工至四层结构封顶时，安庆天瑞于15日内支付合同价款的20%作为工程进度款；2.所有主体结构施工至封顶时，安庆天瑞于15日内再支付给中煤建工合同价款的30%作为工程进度款；3.工程整体竣工并经综合验收合格后，安庆天瑞2个月内付至合同价款的90%；4.按规定办理完结算并由双方签章确认后一个月内支付至工程结算价的95%；5.余款5%作为质量保修金。如因安庆天瑞不能准时支付中煤建工工程款，双方协调解决，逾期一个月以上，安庆天瑞承担应支付额的中国人民银行发布同期贷款基准利率的两倍利息。履约保证金：履约保函300万元，主体结构完成验收合格后七天内全部退还。
双方在该合同的通用条款中约定发包人的违约责任包括：……（2）因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的；……（5）因发包人违反合同约定造成暂停施工的；……（7）发包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的；按上述约定暂停施工满28天后，发包人仍不纠正其违法行为并致使合同目的不能实现的，或者出现（7）项约定的违约情况的，承包人有权解除合同，发包人应承担由此增加的费用，并支付承包人合理的利润。
双方在该合同的专用条款中，关于发包人的违约情形及责任作出如下约定：1.如果由于安庆天瑞原因导致工期延误，致使中煤建工无法按期结收工程款，则安庆天瑞应根据所欠的工程款额和拖欠的工期日数，向中煤建工支付应付而未付的工程款的利息作为违约金，利息按照应支付额的中国人民银行发布同期同类贷款基准利率的两倍计算；2.若安庆天瑞未能按照约定支付工程进度款、竣工结算款、保修金等，每逾期一天，安庆天瑞应向中煤建工支付应付而未付工程款的利息作为违约金，利息根据应支付额的中国人民银行发布同期贷款基准利率的两倍计算。同时，超过180天，中煤建工也有权选择将本项目的完工房产按安庆天瑞的实际销售价的6折抵扣工程款，该部分房产在中煤建工销售并落实相应客户后，由安庆天瑞依法协助办理相关过户手续，费用按国家政策执行各自负担。逾期支付工程进度款的，中煤建工有权停工，安庆天瑞应赔偿应此给中煤建工造成的一切损失；3.进场后因安庆天瑞原因造成中煤建工停窝工的，中煤建工可要求按实索赔。安庆天瑞有下列违约行为，将赔偿中煤建工全部损失：1.安庆天瑞超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），中煤建工可向安庆天瑞发出要求付款的通知，安庆天瑞收到通知后仍不能按要求付款，可与中煤建工协商签订延期付款协议，经中煤建工同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和因延期应支付的违约金；2.安庆天瑞不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，中煤建工可停止施工，由安庆天瑞承担违约责任；3.如果由于安庆天瑞原因导致工期延误，致使中煤建工无法按期结收工程款，则安庆天瑞应根据所欠的工程款数额和拖欠的工期日数，向中煤建工支付应付而未付工程款的利息作为违约金，利息按照应支付额的中国人民银行发布同期同类贷款基准利率的两倍利息计算。双方还对其他权利义务作了约定。
2015年5月30日，中煤建工海南分公司向安庆天瑞出具说明一份，确认中煤建工每月要求安庆天瑞签章确认的产值报表只作中煤建工内部申请产值使用，不作为结算依据。
2016年2月22日，中煤建工海南分公司向安庆天瑞发出联系函，按照合同约定的进度，要求安庆天瑞给付工程款1053万元。
2016年2月26日，针对上述联系函，安庆天瑞回函认为：安庆天瑞正竭力争取在近期筹措部分工程款支付给中煤建工，后续工程款会陆续到位，由于资金困难，恳请中煤建工给予理解和支持。
2016年3月4日，安庆天瑞向中煤建工海南分公司发出承诺书，确认工程进度款欠付538万元，并承诺2016年3月11日前支付100万元；2016年4月15日前支付200万元；2016年5月15日前支付238万元。并自2016年1月1日起按中国人民银行发布同期同类贷款基准利率的双倍计息，若不能按期支付，按每平方米人民币2000元整的价格以工程房产抵付。如本年春节后未及时开工的损失，按照合同约定，由安庆天瑞承担相应责任。
2016年3月10日，安庆天瑞与中煤建工达成停工补偿协议，在安庆天瑞2016年3月11日前支付100万元工程进度款的前提下，双方确认停工补偿起止日期为2016年2月20日至2016年3月13日，共计23天，每日补偿标准为人民币12000元整，另补偿停工用电费17413.82元，合计293413.82元，于综合体工程竣工验收合格后一个月内一次性支付给中煤建工。协议自中煤建工2016年3月15日正式复工后生效。
2016年3月17日，安庆天瑞与中煤建工又签订停工补偿协议一份，约定在2016年3月10日停工补偿协议的基础上，再补偿中煤建工损失200000元，中煤建工于2016年3月18日复工，否则责任由中煤建工承担。双方就天瑞商业综合体工程此前因各种原因造成的损失、费用索赔等事宜已结算完毕，中煤建工不得再以停工一事主张任何权利。
2016年3月17日，安庆天瑞通过建设银行电子转账给中煤建工100万元，用途注明付工程进度款。
2016年5月12日，中煤建工向安庆天瑞发出工程款申请函，称：2016年1月1日应支付538万元工程款，2016年5月12日已支付100万元，尚欠438万元。希望尽快付款，并保留进一步主张的权利。
2016年5月26日，安庆天瑞与中煤建工签订停工补偿协议，确定安庆天瑞对2016年5月20日至2016年5月31日，12天的停工期间，赔偿人民币40万元。安庆天瑞保证6月1日A1、B楼混凝土浇筑，如不能浇筑，顺延日期按此协议标准计算。
2016年6月8日，方丽华通过网上转账支付中煤建工50万元整，用途注明为安庆天瑞项目工程进度款，中煤建工同日向安庆天瑞出具收据一份，注明方丽华代安庆天瑞支付中煤建工工程进度款50万元。
2016年7月4日，中煤建工天瑞商业综合体项目部向安庆天瑞发出工程停工通知单，由于2016年7月4日遭遇特大洪灾，造成全面停工，待水电恢复后，再进行开工。
2016年8月9日，中煤建工海南分公司向安庆天瑞发出关于枞阳天瑞商业综合体项目逾期工程款应付利息及误工补偿的联系函，称因安庆天瑞未及时拨付工程款，造成四次停工，产生逾期利息及误工补偿金合计2967418.29元。安庆天瑞确认工程款538万元尚有388万元未付，安庆天瑞至少应向中煤建工拨付685万元用于工程进度款及停工补偿，并要求安庆天瑞于10日内支付。
2016年8月15日，安庆天瑞向中煤建工海南分公司发出回复函，认为：1.项目产值是根据中煤建工要求制作的内部产值预估数据，中煤建工称3221万元的产值不准确；2.关于2016年5月20日至2016年5月31日、2016年6月1日至2016年6月12日的停工补偿金与事实不符，不予认可。2016年7月23日至2016年8月15日的停工是由于不可抗力，不能归责于安庆天瑞；3.受洪灾影响，资金筹措困难，只能等安庆天瑞加油站项目出售后才能缓解，请中煤建工予以理解并尽快复工。
2016年9月7日，中煤建工海南分公司向安庆天瑞发出限期复工联系函复函，称已垫付3000万元以上，安庆天瑞承诺的538万元仅支付了150万元，又因2016年7月4日的特大洪水，致使天瑞商业综合体工程全面停工，要求安庆天瑞支付工程款388万元，让工程顺利开工。
2016年11月7日，安庆天瑞向中煤建工海南分公司发出关于天瑞商业综合体项目的工作联系函，提出：1.2016年11月30日前，完成综合体工程A2、A3号楼部分地块用途变更，完善相关施工手续；2.2016年12月15日前，以在建工程抵押的方式，在枞阳县不动产登记局将综合体A2号楼抵押给中煤建工，担保工程款优先权的顺利实现；3.2017年1月15日，安庆天瑞负责招商，将A2号楼整体出售，订金及购房款直接支付中煤建工用以支付应付工程款，中煤建工应保证A2号楼按约定日期交付；4.2016年12月底前，开立综合体工程银行专用账户，双方共同管理，综合体房产销售订金、销售款一律存入专用账户，按8：2的比例分配，直到工程款支付完毕；5.请尽快恢复施工，争取在当年农历春节前完成A1、B号楼主体封顶。
2016年11月14日，中煤建工与安庆天瑞进行会谈并制作会谈纪要，双方达成以下共识：1.安庆天瑞尽快寻找资金渠道，尽最大努力解决拖欠的工程款问题，承担由此给中煤建工带来的经济损失，并就后续施工做出相应的担保措施，以此作为中煤建工复工的条件；2.安庆天瑞承诺办理土地证属性手续和相关证件，保证项目的正常施工，相关责任由安庆天瑞承担；3.在建工程抵押和共管账户的相关事宜，经中煤建工集团审核评估后继续商讨。
2017年6月12日，中煤建工向法院申请对涉案工程进行造价鉴定，对投入的材料费、剩余材料费、机械租赁费、现场留守人员工资、现场临建及其他临时设施折旧等各项费用进行造价鉴定。一审法院技术部门委托安徽博鸿工程咨询有限公司对天瑞商业综合体工程进行造价鉴定，并最终形成鉴定结论：建筑安装工程费用19429633.03元、误工补偿费893413.82元、机械租赁、脚手架租赁费1734936.22元、现场留守人员工资456700元、临建费用124632.25元、现场剩余材料374017.53元、建安工程费用利息3431948.68元，上述费用按照合同约定下浮8%，合计总费用26445281.53元。
另查明，安徽省枞阳县人民法院于2018年5月31日作出（2018）皖0722民破6号民事裁定书，受理安庆天瑞实业有限公司破产重整申请，并于2018年7月5日作出（2018）皖0722民破字6号-3决定书，指定安徽天贵律师事务所担任管理人。
再查明，涉案的四栋建筑物中，A1和B号楼已办理建工工程规划许可证及工程施工许可证。A2、A3号楼因部分土地用途为工业用地，未办理土地用地变更手续，至今A2、A3号楼尚未取得建设工程规划许可证。
安庆天瑞代中煤建工缴纳了2015年12月至2018年6月期间的水、电费，共计341245.04元。
一审法院认为，综合双方当事人的举证、质证、诉求及答辩意见，本案争议的焦点为：1.涉案工程是否取得建设工程规划许可证？双方签订的合同效力问题？如合同有效，是否应当解除？如合同无效，应如何处理？2.《鉴定意见书》是否应被采纳？3.原告主张的各项损失是否有依据？是否应当支持？4.被告已付工程款数额、代扣款的数额？5.原告主张优先受偿权是否应当得到支持，如应支持，优先受偿权的范围及数额？6.鉴定费79.3万元如何承担？
一、关于涉案总包合同效力问题。天瑞商业综合体工程施工总承包合同涉及四栋建筑物，其中A1、B号楼已取得相关规划审批手续，相关的约定系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定双方就A1、B号楼的约定合法有效。另外两栋A2、A3号楼，因未取得建设工程规划许可证，违反了法律效力性强制规定，故合同中有关A2、A3号楼的相关约定无效。双方当事人签订的《天瑞商业综合体工程施工总承包合同》部分有效，部分无效。
安庆天瑞2016年2月26日的回函及2016年3月的承诺书，均可证明，安庆天瑞未按照工程进度要求支付进度款。之后，双方虽然多次就工程停工达成补偿协议，但最终安庆天瑞只支付了150万元工程款，导致工程最终停工至今无法继续履行，合同目的无法实现。安庆天瑞违约情形明显，对中煤建工要求解除总包合同的请求，对于涉及到A1、B号楼的约定，予以解除，涉及A2、A3号楼的约定自始无效，无需解除。
二、关于鉴定意见书的鉴定意见能否被采纳问题。中煤建工主张的施工工程量损失、停工误工费用、停工造成的相关材料费、机械租赁费、现场临建及设施投入费用、现场留守人员工资、工程进度款利息等各项损失，经安徽博鸿工程咨询有限公司鉴定后，A1、B号楼确认为9400847.26元，A2、A3号楼确认为17019071.51元，合计26419918.77元。中煤建工对此提出损失总价不应当下浮8%，一审法院认为，双方合同中约定总价下浮8%，鉴定人按照合同约定执行，并无不当。安庆天瑞对鉴定意见书存异地方：1.鉴定机构、鉴定程序存在问题。参与现场勘验的人员系博鸿公司分支机构无鉴定资质的工作人员，相关现场勘验笔录无安庆天瑞签名确认。2.针对具体鉴定意见：鉴定单位工程量高出了100多吨钢材；混凝土及其他工程量存在局部偏差，混凝土厚度鉴定机构存在自行确定；止水螺栓、钢筋接头、直接螺纹接头、现场钢筋沙石，鉴定机构存在自行定价；除消防立管用的钢管套管外，现场其他套管均采用塑料PVC管，鉴定的时候并非是按PVC管计价；接线盒均未加盖盖板，给水管现场未安装完成，避雷管未安装配电箱，未安装防雷系统也未测试，鉴定报告均计算出系统调试费用。配电箱仅安装外壳，鉴定单位按成品箱计算造价。塔吊现场仅有两台，鉴定机构采用的是四台塔吊；定额规范塔吊垂直运输费应该是，整栋楼土建装饰安装全部结束整体完工的所有运输费用，而非工程一半情况下的费用；对于误工费，中煤建工仅提供了租赁合同，未提供租赁单及结算手续，无法证明实际租赁的机械以及脚手架数量和费用。中煤建工有止损的义务，扩大的损失应当由中煤建工自行承担；现场剩余材料不应纳入鉴定范围，现场剩余材料由中煤建工派人看护，剩余的主要是钢筋，不存在因长期露天受损不能使用问题。另剩余材料的现场勘验笔录，安庆天瑞并未签字认可；鉴定部分计算的建安工程费用没有任何依据，不属于工程造价鉴定范围。因合同无效，故鉴定出的利息无法律依据。相关工程付款条件未成就。对上述问题，一审法院认为，1.安徽博鸿工程咨询有限公司系法院列明的有资质的鉴定机构名单中的鉴定机构，通过法院摇号最终确定为本案鉴定人，其最终形成的鉴定报告上加盖安徽博鸿工程咨询有限公司公章，并有三名该公司的造价工程师加盖执业章，该部分程序合法，予以确认。安庆天瑞在鉴定过程中，经法院通知，到现场参与了量的核实，但不予配合签字，现以程序问题对鉴定结论提出质疑，不予支持。2.对鉴定意见提出的具体问题，关于量的问题和消防套管为PVC材质的问题，双方现场进行了核对，鉴定人也给出了初审意见一、二稿，要求双方提出问题，但安庆天瑞均未在合理的期限内提出相关异议，对此应当承担相应的不利后果。关于相关定价问题，鉴定人依照有定额的执行定额，无定额的套取相关市场价格，并无不当。接线盒、给水管、避雷网、配电箱、等位箱是经过鉴定人现场勘验确定，部分配电箱仅安装外壳，相关费用鉴定人已经予以扣除。塔吊是鉴定人按照施工组织设计里平面布置图确定的四台。现场剩余材料经现场勘验，已经发生严重损毁，不能使用。该损失是由于安庆天瑞违约造成的，安庆天瑞应予承担。误工费、租赁费是根据现场遗留情况做出的，项目是否继续尚属未知，且安庆天瑞并无证据证明中煤建工有意扩大损失以及扩大的数额，对此辩解意见亦不予支持。综上，安徽博鸿工程咨询有限公司具备相应资质，做出的鉴定结论程序合法，对于双方所提出的问题均给出合理解释，并无明显不当，故对于鉴定结论予以确认。
三、关于中煤建工主张的各项损失是否应当得到支持的问题。中煤建工向安庆天瑞主张了以下损失：建筑安装工程费用、误工补偿费、机械租赁费、脚手架租赁费、现场留守人员工资、临建费用、现场剩余材料费、工程进度款利息。安庆天瑞对工程进度款利息提出异议，认为合同无效，基于该合同约定的违约责任条款亦无效。一审法院认为，工程款利息属于法定孳息，与工程价款具有附随性，与合同效力无关，与是否支付工程款有关。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条的规定，只要发包人应当支付工程款，逾期就应当支付利息，利息计付标准有约定的从约定，没有约定的按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。总承包合同专用条款12.4工程进度款支付，12.4.1“如因发包人不能准时支付承包人工程款，双方协调解决，逾期一个月以上发包人承担应支付额的中国人民银行发布同期同类贷款基准利率的两倍利息”。故中煤建工要求安庆天瑞按约定支付进度款利息（从2016年1月1日起计算）的主张，予以支持。上述其他损失均为安庆天瑞应赔偿款项，与合同效力亦无关，中煤建工主张的各项损失数额共计26419918.77元。
四、关于安庆天瑞已付工程款数额、代扣款的数额问题。安庆天瑞已支付中煤建工工程款150万元及代扣代缴水电费341245.04元，共计1841245.04元，中煤建工表示认可，应予以扣除。现安庆天瑞应付中煤建工各项损失共计24578673.73元（26419918.77元-1841245.04元）。
五、关于中煤建工主张优先受偿权是否应当得到支付，如应支持，优先受偿权的范围及数额问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条规定：未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。中煤建工作为在建工程的施工人，对已完工工程享有优先受偿权。安庆天瑞认为中煤建工行使优先受偿权的前提是应先证明工程质量合格，否则其有权不予支付工程价款。一审法院认为，安庆天瑞并非对已完工工程质量提出实质性异议，而是认为付款的前提是需要中煤建工先证明工程没有质量问题。因工程验收是安庆天瑞的义务，现安庆天瑞没有对已完成工程进行分部、分项验收，又没有提出具体质量异议，可推定中煤建工已完成部分的工程质量是合格的，中煤建工关于优先受偿权的请求成立，应予支持。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条规定：承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。2002年《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第三条的规定：建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。本案中，除了中煤建工主张的工程进度款利息（建安利息）3406585.92元应予扣除外，其他主张符合法律规定，即中煤建工应当在21172087.81元（24578673.73元-3406585.92元）范围内对该工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。
六、关于鉴定费79.3万元如何承担的问题。一审法院根据合同履行情况、引起鉴定的原因等综合考虑，确定由安庆天瑞与中煤建工分担该笔鉴定费用，安庆天瑞承担56.3万元，中煤建工承担23万元。
综上，中煤建工的诉讼请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第六十条第一款、第九十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第九条、第十条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款、第二十条、第二十一条之规定，判决：1、解除中煤建工与安庆天瑞签订的《天瑞商业综合体工程施工总承包合同》中关于A1、B号楼工程的约定；2、确认安庆天瑞因该工程应支付中煤建工各项损失合计24578673.73元；3、确认中煤建工在21172087.81元范围内对该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；4、驳回中煤建工其他诉讼请求。一审案件受理费234537元、保全费5000元，合计239537元，由中煤建工负担84991元，安庆天瑞负担154546元。鉴定费79.3万元，由中煤建工承担23万元，安庆天瑞承担56.3万元。
二审庭审中，安庆天瑞向本院新提交了两份证据：证据一、枞阳县天瑞商业综合体A1#、A2#、A3#、B#楼法院鉴定不应计价工程造价汇总表一份（证据来源：安徽金泉工程造价咨询有限公司），证明原一审判决依据的《天瑞商业综合体工程造价鉴定意见书》多处造价计算错误，多计算了工程费用5342536.92元。证据二、天瑞商业综合体A1#楼结构安全性鉴定报告、天瑞商业综合体A2#楼结构安全性鉴定报告、天瑞商业综合体A3#楼结构安全性鉴定报告、天瑞商业综合体B#楼结构安全性鉴定报告各一份（证据来源：安徽省建设工程测试研究院有限责任公司），证明安庆天瑞委托安徽省建设工程测试研究院有限责任公司对天瑞商业综合体工程的结构安全性进行鉴定时发现，涉案工程部分框架柱出现露筋、蜂窝麻面现象；部分框架梁存在开裂、露筋现象；部分剪力墙存在露筋现象；现浇板出现开裂现象等质量问题。
中煤建工：对该两份证据的真实性、合法性以及关联性均不予认可。
本院认证：因该两份证据均系安庆天瑞单方委托第三方机构制作，且中煤建工对其真实性、合法性以及关联性均不予认可，故本院对该证据的真实性、合法性以及关联性不予确认。
综合双方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：1、案涉鉴定报告能否作为本案定案依据；2、安庆天瑞应支付的工程（进度）款及损失数额为多少，应否支付工程（进度）款利息；3、中煤建工对案涉工程是否享有工程价款优先受偿权。
（一）关于案涉鉴定报告能否作为本案定案依据。根据一审法院已经查明的事实，本案鉴定单位安徽博鸿工程咨询有限公司虽将部分鉴定事项交由其铜陵分公司负责，但分公司并非独立法人，其对外实施行为所产生的法律后果应由安徽博鸿工程咨询有限公司承担。安庆天瑞认为第二次现场勘验必须是有资质鉴定人员才能参与，安徽博鸿工程咨询有限公司铜陵分公司相关人员无鉴定资质，不能参与第二次现场勘验，缺乏依据。况且案涉鉴定报告加盖有安徽博鸿工程咨询有限公司公章及该公司三名具有鉴定资质的鉴定人员执业章，符合相关法律规定。据上，安庆天瑞主张鉴定程序违法，缺乏事实及法律依据，不予采信。
关于鉴定依据问题。因案涉项目停工系安庆天瑞未按期支付工程（进度）款所致，后续工程是否继续施工以及何时施工尚不确定，且安庆天瑞亦无证据证明中煤建工有意扩大损失，故安庆天瑞主张中煤建工应拆除塔吊等机械设备以防止损失继续扩大的主张，依据不足，不予采信。
经鉴定单位勘验，现场剩余材料已经发生严重损毁，不能使用。安庆天瑞主张现场剩余材料主要为钢筋，不会因长期裸露而受损，与现场勘验事实不符，不予采信。因该项损失系安庆天瑞违约所致，一审法院判令由安庆天瑞承担，有事实及法律依据。关于机械设备租赁等损失，中煤建工提供了租赁合同、现场勘验等证据，可以证明中煤建工为案涉工程施工需要租赁相关设备，必然会产生相关租赁费用，中煤建工虽未提供相关支付凭证，但不能否定相关租赁费用已经产生的客观事实，且案涉工程停工系因安庆天瑞未如期支付工程（进度）款所致，因此，安庆天瑞仅以中煤建工未提供支付凭证为由主张不应支付该项损失，本院不予支持。对于安庆天瑞提出的其他鉴定问题，安徽博鸿工程咨询有限公司均一一作出答复，安庆天瑞虽仍有异议，但未提供证据证明，本院不予采信。案涉鉴定报告系经人民法院依法委托具有鉴定资质的鉴定单位出具，鉴定程序合法，依法应作为本案定案依据。
（二）关于安庆天瑞应付工程（进度）款以及损失数额是多少，应否支付工程（进度）款利息。安庆天瑞认为案涉鉴定报告除建安工程利息外的款项多计算了5342536.92元，但未提供充分证据证明，不予采信。一审法院对案涉工程（进度）款的认定，并无不当。关于安庆天瑞应否支付工程进度款利息。利息属于法定孳息而非违约金。本案中，案涉合同虽部分无效，但合同无效并不影响双方结算条款的效力，且合同部分无效的主要原因是安庆天瑞未取得建设规划许可证等证件所致，因此，安庆天瑞以案涉合同部分无效为由主张不应支付中煤建工工程（进度）款利息，不予采信。关于支付工程（进度）款利息的起算时间及计算方式。工程（进度）款利息应当自支付工程（进度）款时起算，一审法院根据案涉总承包合同专用条款第12.4.1之约定“如因发包人不能准时支付承包人工程款，双方协调解决，逾期一个月以上发包人承担应支付额的中国人民银行发布同期同类贷款基准利率的两倍利息”，以及双方实际履行情况，判令安庆天瑞自2016年1月1日起按照中国人民银行同期贷款利率的2倍支付工程（进度）款利息，于法有据。
（三）关于中煤建工是否享有工程价款优先受偿权。案涉工程停工至今并非中煤建工原因，且现有证据亦不足以证明案涉工程存在质量问题，因此，一审法院推定中煤建工已完工程质量合格，并认定中煤建工就案涉工程在欠付工程款项范围内享有优先受偿权，有事实及法律依据。关于优先受偿权的范围，根据《关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第三条之规定，案涉鉴定结论中，仅有误工补偿费及建安利息属于因发包人违约所造成的损失，不属于优先受偿范围，其余费用（现场留守人员工资、现场剩余材料、脚手架租赁费等）均系中煤建工为案涉工程施工实际支出的工作人员报酬、材料费用、设备租赁费用，并非《最高院人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条所规定的利息、违约金、损害赔偿等范畴，应当属于优先受偿范围。安庆天瑞认为现场留守人员工资、现场剩余材料、脚手架租赁费等不属于优先受偿权范围，缺乏法律依据，不予采信。
综上，安庆天瑞的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费66058.5元，由安庆天瑞实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 汪绍平
审判员 陶宝定
审判员 余乃荣
二〇二〇年四月二十一日
法官助理杨福来
书记员江亚芸
新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）新民终331号
上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆坤德房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区喀什市亚贝希路**盛世家园******。
法定代表人：周卫峰，该公司总经理。
上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆坤德房地产开发有限公司叶城县分公司，住所地新，住所地新疆维吾尔自治区叶城县喀格勒克镇团结东路园丁公寓小区******房v>
负责人：周卫国，该分公司经理。
两上诉人共同委托诉讼代理人：薛峰，北京市凯誉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：西藏阿里雄狮工贸有限公司，住所地西藏自，住所地西藏自治区噶尔县狮泉河镇拉萨路**
法定代表人：吾买尔江·艾力，该公司董事长。
委托诉讼代理人：艾比布拉·瓦哈甫，新疆达纳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：热西旦·阿皮孜，新疆达纳律师事务所律师。
原审被告：陶世斌，男，1973年3月14日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区喀什地区。
上诉人新疆坤德房地产开发有限公司（以下简称坤德公司）、新疆坤德房地产开发有限公司叶城县分公司（以下简称坤德分公司）因与被上诉人西藏阿里雄狮工贸有限公司（以下简称雄狮公司）及原审被告陶世斌合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院（2020）新31民初31号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月24日立案后，依法组成合议庭，于2021年12月6日公开开庭进行了审理。上诉人坤德公司的法定代表人周卫峰、坤德分公司的负责人周卫国及其共同委托诉讼代理人薛峰，被上诉人雄狮公司的法定代表人吾买尔江·艾力及其委托诉讼代理人热西旦·阿皮孜到庭参加诉讼。原审被告陶世斌经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
坤德公司、坤德分公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项、第二项、第三项、第五项，改判驳回雄狮公司全部诉讼请求，支持坤德公司、坤德分公司全部反诉请求；2．判决雄狮公司承担本案诉讼费用及其他费用。事实和理由：一、案涉《土地置换商业房产协议》（以下简称《置换协议》）因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。1．雄狮公司将其享有使用权的两宗共计104.931亩土地作价30，222，640元转让给坤德分公司，《置换协议》实际是雄狮公司与坤德分公司之间对案涉土地使用权的转让。2．案涉土地的性质是划拨用地，按照法律规定，未经有批准权的人民政府批准的划拨土地使用权转让合同无效。第一，《关于配合做好阿里雄狮工贸有限公司土地置换后续工作的通知》《关于协助办理土地变更的函》《关于西藏阿里地区驻叶办事处位于我县友谊路南北两侧共约104亩国有建设用地使用权的情况说明》《关于西藏阿里雄狮工贸有限公司缴纳土地出让金及变更的请示》的内容说明，案涉土地于2000年12月以划拨方式取得国有土地使用证，后期案涉土地使用权转让给雄狮公司，应由雄狮公司办理土地出让手续并缴纳土地出让金等费用，拟定出让金为8，320，042元。但是雄狮公司未办理土地出让手续，未缴纳土地出让金，未与土地管理部门签署土地使用权出让合同，案涉土地被征收前仍是划拨用地，性质自始至终未改变。第二，依照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条和第四十七条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条及《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，案涉土地在雄狮公司缴纳土地出让金并与政府签署土地使用权出让合同前禁止转让，雄狮公司与坤德分公司签订《置换协议》因违反上述行政法规的效力性强制规定而无效，且案涉土地目前已被政府征收由第三方占有，雄狮公司与坤德分公司不可能继续完成交易，有批准权的人民政府也不可能同意雄狮公司将划拨土地使用权转让给坤德分公司。由于雄狮公司未缴纳土地出让金，其行为已造成国家经济利益受损800余万元，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一项规定，《置换协议》应无效。3．根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，案涉《置换协议》无效后，雄狮公司继续享有土地使用权，将政府依规定确定的征收补偿款作为其折价补偿款，坤德分公司继续享有叶城县园丁公寓楼二层、三层商铺的所有权，双方恢复到签订《置换协议》前的状态。二、《承诺书》系单方意思表示，不具有合同效力，《承诺书》因《置换协议》无效而无效。1．根据《中华人民共和国合同法》第二十一条规定，承诺是受要约人同意要约的意思表示，案涉《承诺书》的要约人是叶城县人民政府，承诺人是雄狮公司和坤德分公司，两个承诺人之间不发生合同关系，《承诺书》不能作为雄狮公司和坤德分公司变更《置换协议》中支付价款的依据，仅是雄狮公司和坤德分公司向政府出具的领款凭证。2．根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定，若将《承诺书》作为变更《置换协议》的依据，那么《起诉书》形成时间在后，亦应视为对《置换协议》的再次变更，雄狮公司在起诉状中自认案涉商铺的成交金额为30，222，640元，并按照30，222，640元诉讼标的额向法院缴纳案件受理费，这与《置换协议》、《商品房买卖合同》中约定的价款一致，若一审法院以《承诺书》的内容认定案涉商铺的成交价为11，451，535元，依照级别管辖规定，一审法院喀什地区中级人民法院不具有管辖权。3．《承诺书》作为《置换协议》的价款变更协议，具有补充协议的效力，因《置换协议》无效而无效。三、《承诺书》因存在显失公平、重大误解、欺诈等情形而无效。1．《承诺书》的内容对坤德分公司显失公平。《承诺书》将案涉商铺原本的价格从30，222，640元变为11，451，535元，相差18，771，105元，远低于建设成本，坤德分公司将遭受重大经济损失。坤德分公司申请一审法院对案涉商铺的成本价和市价进行评估，未得到允许。2．即使《承诺书》内容真实，也存在重大误解。《承诺书》的起草过程、盖章原因和在场人员等重大事实尚未查清。一审开庭前，坤德公司及坤德分公司没见过《承诺书》，未在任何版本的《承诺书》上盖章。雄狮公司一审庭审自述，《承诺书》出具及盖章时，坤德房产和坤德分公司的领导均不在场，只有一个坤德分公司的财务人员在场，极有可能是财务人员未审查《承诺书》内容，未向领导汇报，私自为配合领取首笔款而疏忽大意盖章的重大误解。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条规定，财务人员的行为未经坤德分公司授权或追认，其在《承诺书》上盖章的行为对坤德分公司不发生法律效力。3．雄狮公司以欺诈手段使坤德分公司在《承诺书》上盖章。双方洽谈《置换协议》前，雄狮公司向坤德分公司出具了土地出让金缴纳票据及相关土地报批材料原件，让坤德公司及坤德分公司误认为案涉土地是出让性质，并以出让性质土地的市场价为标准与雄狮公司签订《置换协议》。直到一审法院调取叶城县自然资源局的相关档案资料时，坤德公司及坤德分公司才知道案涉土地性质为划拨，雄狮公司未曾缴纳过土地出让金，案涉土地不可能过户至坤德分公司名下。出具《承诺书》前，雄狮公司告知坤德分公司其领取首付款后直接打入坤德分公司账户，要求坤德分公司配合领取并向政府部门出具财务凭证，但雄狮公司在《承诺书》中对原先的约定进行了变更。根据《中华人民共和国民法通则》第五十八条和《中华人民共和国合同法》第五十四条规定，雄狮公司的欺诈行为导致《承诺书》无效或在被撤销后无效。4．坤德公司和坤德分公司依法享有对《承诺书》的撤销权。坤德公司和坤德分公司是在2021年3月5日一审开庭时才知道《承诺书》存在，在开庭后去叶城县自然资源局取证时，才发现另外两个版本的《承诺书》（共三个版本），坤德公司和坤德分公司知道撤销事由的最早时间应为2021年3月5日，根据《中华人民共和国合同法》第七十五条规定，坤德公司和坤德分公司在2021年3月26日提出撤销的反诉请求没有超过撤销权的除斥期间。四、因《置换协议》和《承诺书》无效，雄狮公司要求坤德分公司交付案涉商铺并办理权属转移登记的诉请不能成立。五、由于《置换协议》无效，双方应履行两份《商品房买卖合同》，根据《商品房买卖合同》的约定，坤德分公司有权要求雄狮公司继续支付购房款并支付资金占用利息和违约金。
雄狮公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回坤德公司和坤德分公司的上诉请求。一、坤德公司和坤德分公司主张《置换协议》无效无事实和法律依据。从《置换协议》的内容和目的来看，《置换协议》的性质为置换，而非转让。自《置换协议》签订至一审开庭已经过六年，坤德公司和坤德分公司从未通过法律途径主张过《置换协议》无效。二、《置换协议》第七条明确约定，雄狮公司在协议签订时已将案涉土地的全部合法手续交于坤德公司和坤德分公司，坤德公司和坤德分公司在协议签订时完全知晓案涉土地处于划拨状态，并愿意按划拨状态进行置换。三、《承诺书》由雄狮公司、坤德公司和坤德分公司加盖印章，一审法院亦对两份《承诺书》上的印章进行了鉴定，结论印章真实，说明《承诺书》是坤德公司和坤德分公司在真实意思表示下自愿签署。四、案涉《置换协议》签订后已履行完毕，坤德公司和坤德分公司取得案涉土地使用权，并作为土地使用权人与叶城县人民政府洽谈征收事宜，接受11，451，535元的征收补偿款。坤德公司和坤德分公司在领取征收款时通知雄狮公司在《承诺书》上盖章，其他事宜与雄狮公司无关。坤德公司和坤德分公司称《承诺书》显失公平、重大误解缺乏事实和法律依据，《置换协议》和《承诺书》具有法律约束力。五、《中华人民共和国合同法》第五十五条规定，合同一方当事人在知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。坤德公司和坤德分公司于2017年2月10日签署《承诺书》，并根据《承诺书》从叶城县政府领取补偿款，坤德公司和坤德分公司自2017年2月10日就知道《承诺书》存在，而不是坤德公司和坤德分公司所称的2021年3月5日才知道。坤德公司和坤德分公司在法定期限内从未主张过《置换协议》和《承诺书》无效，故坤德公司和坤德分公司在2021年3月26日提出撤销的反诉请求时已过诉讼时效。六、《承诺书》第二条约定补偿款到账后《置换协议》中的经济关系一并结清，雄狮公司未拖欠坤德公司和坤德分公司的购房款，更不可能支付利息和违约金，一审判决驳回坤德公司和坤德分公司有关支付房款、利息和违约金的请求正确。
雄狮公司向一审法院起诉请求：1．确认双方分别于2016年6月20日签订的《置换协议》、2017年2月10日签署的《承诺书》合法有效，并判决位于叶城县园丁公寓楼二层（建筑面积为2，158.76平方米）及三层商铺（建筑面积为2，158.76平方米）所有权归雄狮公司所有；2．判决坤德公司、坤德分公司交付叶城县园丁公寓楼二层及三层商铺；3．判决坤德公司、坤德分公司将叶城县园丁公寓楼二层及三层商铺的房屋权属转移登记至雄狮公司名下；4．判决坤德公司、坤德分公司承担一审案件受理费、送达费等全部诉讼费用。
坤德公司、坤德分公司向一审法院反诉请求：1．确认2016年6月20日签订的《置换协议》已解除；2．撤销坤德分公司与雄狮公司于2017年2月10日共同盖章的《承诺书》；3．判决雄狮公司支付欠付的购房款共计18，771，105元；4．判决雄狮公司承担给坤德公司、坤德分公司造成的2017年2月10日至2021年2月9日（共计48个月）的资金占用利息共计3，003，376.8元，2021年2月9日之后的资金占用利息应按62，570.35元／月支付；5．判决雄狮公司承担2017年2月10日至2021年2月9日（共计48个月）的违约金共计11，510，441.586元，2021年2月9日之后的违约金应按239，800.87元／月支付，以上共计：33，284，923.39元；6．一审诉讼费、鉴定费、评估费、保全费、担保费等其他费用由雄狮公司承担。
一审法院认定事实：2016年6月20日，甲方坤德分公司与乙方雄狮公司签订《置换协议》，约定：甲方商业用房坐落于叶城县团结东路南侧、幸福路商业步行街西侧，二层建筑面积2158.76，三层建筑面积2158.76，房屋用途为商业，产权年限自2014年5月13日起至2054年5月13日止（若国家关于产权新规出台，具体产权期限以国家新规为准）；经甲乙双方友好协商，二层单价为8000元／，商铺编号为二层S01号至S12号，合同编号为SP-201，三层单价为6000元／，商铺编号为三层S01至S12号，合同编号为SP-301，总房款为30，222，640元；乙方土地位置，第一宗地位于叶城县友谊路北侧，用地面积53.931亩，第二宗地位于叶城县友谊路南侧，用地面积51亩，合计用地面积104.931亩；经甲乙双方友好协商，两宗地共104.931亩折合人民币30，222，640元；经双方充分协商，甲方同意乙方用上述第3条中的土地等额置换乙方上述第1条中的商业房产；经双方充分协商，2016年6月20日以后，上述第3条中的两宗地的使用权归甲方，原于2016年3月26日到货的全部价值279，186元围栏，运费27，400元，合计306，586元归甲方；本协议签订时，乙方应将上述第3条中的该宗地的全部合法手续交于甲方，同时甲方应将上述第2条中的《商品房买卖合同》一套（两本）交于乙方；本协议一式两份，甲乙双方各执一份，双方盖章、签字、捺印后即时生效。
上述协议签订同日，雄狮公司向坤德分公司交付置换土地相关的政府文件、《规划设计条件书》《建设项目选地意见书》《建设工程规划许可证》及缴费发票等资料。根据协议约定坤德分公司（卖方）与雄狮公司（买方）签订一套（两本）《商品房买卖合同》。编号为SP-201的《商品房买卖合同》约定，雄狮公司购买坤德分公司建设的园丁公寓二层S01号至S12号商铺（整层），单价为8000元／，建筑面积共2158.76，总价款为17，270，080元；编号为SP-301的《商品房买卖合同》约定，雄狮公司购买坤德分公司建设的园丁公寓三层S01号至S12号商铺（整层），单价为6000元／，建筑面积共2158.76，总价款为12，952，560元。上述两份《商品房买卖合同》均约定，付款方式为雄狮公司应当在2016年6月20日前支付商品房全部价款，坤德分公司应当在2017年5月27日前交付该商品房。雄狮公司未按照约定时间付款的，逾期在30日之内，按日计算向坤德分公司支付逾期应付款万分之4.2的违约金；逾期超过30日后，坤德分公司有权解除合同，坤德分公司解除合同的，应当书面通知雄狮公司，雄狮公司应当自解除合同通知送达之日起15日内按照累计应付款的20％向坤德分公司支付违约金，同时，坤德分公司退还雄狮公司已付全部房款；坤德分公司不解除合同的，雄狮公司按日计算向坤德分公司支付逾期应付款万分之4.2的违约金。坤德分公司逾期交房的，逾期在30日之内，自第十二条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，坤德分公司按日计算向雄狮公司支付全部房款万分之4.2的违约金；逾期超过30日后，雄狮公司有权解除合同，雄狮公司解除合同的，应当书面通知坤德分公司，坤德分公司应当自解除合同通知送达之日起15日内退还雄狮公司已付全部房款，并自雄狮公司付款之日起，按照5.6％（不低于中国人民银行公布的同期贷款基准利率）计算给付利息，同时，坤德公司按照全部房款的20％向雄狮公司支付违约金；雄狮公司要求继续履行合同的，合同继续履行，坤德分公司按日计算向雄狮公司支付全部房款万分之4.2的违约金。还约定，双方同意共同向房屋登记机构申请办理该商品房的房屋所有权转移登记；因坤德分公司原因，雄狮公司未能在该商品房交付之日起730日内取得该商品房的房屋所有权证书的，双方同意按照下列第1种方式处理；即雄狮公司有权解除合同，雄狮公司解除合同的，应当书面通知坤德分公司，坤德分公司应当自解除合同通知送达之日起15日内退还雄狮公司已付全部房款，并自雄狮公司付款之日起，按照5.6％（不低于中国人民银行公布的同期贷款基准利率）计算给付利息，雄狮公司不解除合同的，自雄狮公司应当完成房屋所有权登记的期限届满之次日起至实际完成房屋所有权登记之日止，坤德分公司按日计算向雄狮公司支付全部房款万分之4.2的违约金。
2016年年底和2017年年初，叶城县人大常委会党组、叶城县人民政府研究县第七中学修建及104.931亩土地使用权的变更、征收事宜。2017年2月10日，雄狮公司和坤德分公司向叶城县人民政府出具《承诺书》，内容为“关于西藏阿里雄狮工贸有限公司分别位于叶城县友谊路南北两侧共计69，954.40平方米（104.93亩）国有建设用地，现本公司作出如下承诺：一、西藏阿里雄狮工贸有限公司和新疆坤德房地产开发有限公司叶城县坤德分公司都同意按照每平方米163.70元征地补偿方案，合计征地补偿总额为11，451，535元。二、本公司同意将补偿款11，451，535元支付给新疆坤德房地产开发有限公司叶城县分公司，作为西藏阿里雄狮工贸有限公司购买叶城县二中园丁公寓楼二层、三层所有房款。补偿款到账后两个公司之间签订的土地置换房产协议经济关系一笔结清（但不包括其他债务债权关系）。三、开户名：新疆坤德房地产开发有限公司叶城县分公司，开户行：中国农业银行叶城县支行营业部，账号：XXX。”该《承诺书》上分别加盖了雄狮公司、坤德分公司的公章。雄狮公司向叶城县人民政府出具内容相同的《承诺书》，并加盖该公司公章。同一天，坤德分公司、雄狮公司又在内容相同的《承诺书》上加盖了坤德分公司的财务专用章和雄狮公司的公章。后通过叶城县财政国库集中支付中心分两次向坤德分公司支付土地征收补偿款共计11，451，535元，坤德分公司对于该土地征收补偿款分别于2017年3月6日、2017年4月10日向叶城县自然资源局出具收据2张。
另查明，2017年2月10日的《承诺书》上加盖的“新疆坤德房地产开发有限公司叶城县分公司财务专用章”印章印文与从叶城县公安局治安管理防控大队调取的印章印模细节特征相符，与叶城县自然资源局调取的“新疆坤德房地产开发有限公司叶城县分公司财务专用章”印章印文，是同一枚印章形成的印文。该《承诺书》上加盖的“新疆坤德房地产开发有限公司叶城县分公司财务专用章”印文与文字顺序为先字后章，即先墨后朱。
一审法院认为，本案争议焦点为：1．坤德分公司加盖印章的《承诺书》效力如何认定，是否真实、应否予以撤销；2．案涉《置换协议》的效力、履行情况、是否解除等方面应如何认定；3．坤德公司、坤德分公司应否交付案涉房屋并办理权属转移登记；4．坤德公司、坤德分公司要求雄狮公司支付购房款、资金占用利息、违约金有无事实及法律依据。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”根据上述规定，本案适用《中华人民共和国民法典》施行前的法律、司法解释的规定。
关于坤德分公司加盖印章的《承诺书》效力如何认定，是否真实、应否予以撤销的问题。经一审法院委托，新疆恒正司法鉴定中心对《承诺书》上加盖的“新疆坤德房地产开发有限公司叶城县分公司财务专用章”印章真伪、印章与字体顺序进行了鉴定，鉴定结论为落款日期为2017年2月10日的《承诺书》上加盖的“新疆坤德房地产开发有限公司叶城县分公司财务专用章”印章印文与从叶城县公安局治安管理防控大队调取的印章印模细节特征相符，与叶城县自然资源局调取的“新疆坤德房地产开发有限公司叶城县分公司财务专用章”印章印文，是同一枚印章形成的印文，印文与文字顺序为先字后章，即先墨后朱。该鉴定程序合法、依据充分，鉴定结论并无不当，一审法院予以采信。坤德公司、坤德分公司虽然对鉴定结论不予认可，但未能提交相关证据加以反驳，故一审法院对该《承诺书》的真实性予以确认。《中华人民共和国合同法》第五十四条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”本案中，坤德分公司作为房地产开发企业在《承诺书》上盖章时对其置换的房产价款、土地被征收的事实以及征收补偿金额等情况是明知的，《承诺书》中关于“补偿款到账后两个公司之间签订的土地置换房产协议经济关系一笔结清”的内容也是清楚的，在此情况下坤德分公司在两份《承诺书》上分别加盖其公章和财务专用章应为其真实意思表示，坤德分公司依据该《承诺书》收到土地补偿款11，451，535元，且该补偿款的支付主体并非雄狮公司。同时，无证据证实雄狮公司存在坤德分公司在紧迫的情况下或者以欺诈、胁迫等手段使坤德分公司违背真实意思在《承诺书》上盖章。据此可以认定，坤德分公司作出意思表示时，对《承诺书》法律效果的重要事项并不存在认识上的缺陷。另，《中华人民共和国合同法》第五十五条规定：“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。”撤销权属于形成权，其行使有赖于撤销权人的主张。撤销权的行使有除斥期间的限制，具有撤销权的当事人自知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使撤销权。本案中，《承诺书》不存在法律规定撤销的事由，且2017年2月10日坤德分公司分别对两份《承诺书》上加盖其公章和财务专用章时即明知“补偿款到账后两个公司之间签订的土地置换房产协议经济关系一笔结清”的约定，坤德分公司基于该《承诺书》收取土地征收补偿款11，451，535元，于2017年3月6日、4月10日向叶城县自然资源局出具收据2张。因此，坤德公司、坤德分公司行使撤销权的期限应从2017年2月10日起算，至其提起反诉时已经超过一年的除斥期间，坤德公司、坤德分公司的撤销权消灭。故对于坤德公司、坤德分公司提出的《承诺书》显失公平、重大误解，以欺诈手段使坤德分公司在违背真实意思表示的情况下实施的民事法律行为的主张，以及撤销《承诺书》的反诉请求，一审法院不予支持。对于坤德分公司提出的对商品房价值进行评估的请求，亦不准许。
关于案涉《置换协议》的效力、履行情况、是否解除等方面应如何认定的问题。2016年6月20日雄狮公司和坤德分公司签订的《置换协议》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的规定，合法有效，协议双方应按照协议约定全面履行各自的义务。该协议约定了置换土地位置、面积、折价金额以及房产编号、单价、总价款等相关事宜。协议签订同一天，雄狮公司将置换土地相关的政府文件、《规划设计条件书》《建设项目选地意见书》《建设工程规划许可证》及缴费发票等资料交付给坤德分公司，坤德分公司也向雄狮公司交付《商品房买卖合同》一套（两本）。《置换协议》中约定的国有土地于2017年依法被征收，土地被征收过程中雄狮公司和坤德分公司共同向叶城县人民政府出具《承诺书》，均同意按照每平方米163.70元进行补偿，并将补偿款11，451，535元支付给坤德分公司，作为雄狮公司购买坤德分公司开发的园丁公寓楼二层、三层所有房款，补偿款到账后两个公司之间签订的土地置换房产协议经济关系一笔结清。《承诺书》还载明了坤德分公司开户名、开户行、账号等信息，并由两个公司加盖印章。据此可以认定，雄狮公司与坤德分公司以《承诺书》对《置换协议》中的权利义务进行了变更，即将土地征收补偿款11，451，535元作为园丁公寓楼二层、三层商铺的所有房款，并以此结清《置换协议》经济关系。后坤德分公司依据《承诺书》收取征收土地补偿款11，451，535元，因此《置换协议》经济关系已结清。雄狮公司已按照《置换协议》《承诺书》履行其义务的情况下，坤德分公司2020年9月向雄狮公司发出《解除〈置换协议〉的函》，并不产生《置换协议》解除的法律效力。故，坤德公司、坤德分公司请求确认解除《置换协议》无事实和法律依据，一审法院不予支持。
关于坤德公司、坤德分公司应否交付案涉房屋并办理权属转移登记的问题。对于涉及不动产的情况，因我国施行的是不动产物权登记制度，即不动产物权的取得或转让，应当通过依法登记才发生法律效力，所以不动产买卖合同的效力与不动产物权变动的效力属于两种法律关系。《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第十条规定：“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。”需要指出的是，所有权作为物权的一种，其取得方式分为继受取得和原始取得，买卖即为继受取得的原因之一。对于不动产物权的继受取得，买卖合同的成立及合法有效仅意味着买受人取得对出卖人的债权请求权，如果取得具有排他性效力的物权即所有权，应当履行我国物权法上规定的公示方法，即办理所有权过户登记手续，发挥物权的公示效力。根据已经查明事实，案涉商铺尚未转移登记于雄狮公司名下，尚不具备法定条件。故本案中，一审法院不宜直接判决确认案涉商铺的所有权归其所有。两份《商品房买卖合同》第十二条第（一）项约定“出卖人应当在2017年5月27日前向买受人交付该商品房。”坤德分公司在交付房屋之前已依据《承诺书》收到土地征收补偿款，现案涉房屋约定的交付期限已经届满且已经达到交付条件，故雄狮公司要求坤德分公司向其交付案涉房屋符合合同约定，本院予以支持。两份《商品房买卖合同》第十七条第（一）项约定“双方同意共同向房屋登记机构申请办理该商品房的房屋所有权转移登记。”雄狮公司作为合同权利人，可以依据《商品房买卖合同》的相关约定请求坤德分公司协助办理房屋权属变更登记。坤德分公司已经取得案涉房产项目的初始登记大证，已具备办理所有权转移登记的条件，坤德分公司负有协助办理所有权转移登记的义务。虽然坤德分公司抗辩称因政府原因无法办理商品房分割小证，但未能提供证据证实不能办理所有权转移登记因政府原因所致，因此坤德分公司的该项抗辩理由，一审法院不予支持。
关于坤德公司、坤德分公司要求雄狮公司支付购房款、资金占用利息、违约金有无事实及法律依据的问题。两份《商品房买卖合同》的签订以《置换协议》为前提和基础，两份《商品房买卖合同》系为履行《置换协议》而签订。而根据雄狮公司和坤德分公司向叶城县人民政府出具的《承诺书》，坤德分公司是土地征收补偿款的收取主体，坤德分公司同意以土地征收补偿款11，451，535元结清《置换协议》经济关系。坤德分公司已实际收到土地征收补偿款，因而《置换协议》经济关系亦已结清。在此情况下，坤德公司、坤德分公司根据基于《置换协议》签订的两份《商品房买卖合同》要求雄狮公司支付购房款18，771，105元、资金占用利息、违约金，无事实和法律依据，一审法院不予支持。
另，陶世斌经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃有关诉讼权利。
综上所述，雄狮公司的诉讼请求部分成立，一审法院依法部分予以支持。坤德公司、坤德分公司的反诉请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第五十四条、第五十五条、第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百三十五条、第一百三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、确认雄狮公司与坤德分公司分别于2016年6月20日签订的《置换协议》、2017年2月10日签署的《承诺书》有效；二、坤德分公司于判决生效之日起十日内将叶城县团结路南侧、幸福路市场西侧园丁公寓二层S01-S12号（建筑面积2，158.76平方米、整层）房屋、三层S01-S12号（建筑面积2，158.76平方米、整层）房屋交付雄狮公司；三、坤德分公司于判决生效之日起三十日内，协助雄狮公司办理坐落于叶城县团结路南侧、幸福路市场西侧园丁公寓二层S01-S12号（建筑面积2，158.76平方米、整层）房屋、三层S01-S12号（建筑面积2，158.76平方米、整层）房屋的权属证书，转移登记至雄狮公司名下；四、驳回雄狮公司的其他诉讼请求；五、驳回坤德公司、坤德分公司的全部反诉请求。一审本诉案件受理费192，913.20元，由坤德公司、坤德分公司负担128，609元，雄狮公司负担64，304.20元；一审反诉案件受理费104，113元、鉴定费36，230元，由坤德公司、坤德分公司负担。
二审中，当事人未提交新证据。
另查明，2013年12月21日，阿里地区行署办公室向叶城县人民政府出具《关于协助办理土地变更的函》（阿行办函（2013）100号），载明：经阿里地区行署研究同意，现将叶城办事处所属叶城棉麻厂后面（友谊路北面）一块面积为62亩的土地及该地块对面（友谊路南面）一块面积为42亩的土地（见附图）共104亩土地使用权转让给西藏阿里雄狮工贸有限公司，并由该公司负责办理土地出让手续及负责缴纳土地出让金等相关费用。请贵局以招商引资名义为西藏阿里雄狮工贸有限公司办理相关手续，将此宗土地的用途变更为住宅商业用地，并在土地出让金等相关费用方面给予优惠。
一审法院向叶城县自然资源局调取共38页文件，组织当事人进行了质证，其中2017年1月6日《关于西藏阿里雄狮工贸有限公司缴纳土地出让金及变更的请示》（叶国土字（2017）06号）文件载明：根据阿里地区行署办公室《关于协助办理土地变更的函》（阿行办函（2013）100号）要求及县委安排，将西藏阿里地区驻叶办事处位于我县友谊路南北两侧共104亩（69，333.68平方米）国有建设用地使用权转让给西藏阿里雄狮工贸有限公司，并由该公司负责办理土地出让手续及缴纳土地出让金等相关费用，此宗土地用途变更为住宅商业用地。西藏自治区阿里地区行政公署驻叶办事处位于我县零公里，于2000年12月经叶城县人民政府批准以划拨方式办理了国有土地使用证，证号为叶国用（2000）字第099000145号，用途为办公、住宅，使用面积1565.53亩。按照喀什地区国土资源局《关于转发〈自治区开展“毛地”出让专项清理工作实施方案的通知〉的通知》（喀地国土资发（2012）337号）等有关文件精神，严格要求“净地”出让。我局及时认真落实，本次拟出让土地面积104亩（69，333.68平方米），出让金按照评估价结果8，320，042元（标准120元／平方米）进行缴纳。同时将西藏阿里地区驻叶办事处用地进行等面积核减。
本院二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：1．案涉《置换协议》的效力问题；2．案涉《承诺书》的效力问题；3．雄狮公司要求坤德公司、坤德分公司交付案涉房产并办理转移登记的主张能否成立；4．坤德公司要求雄狮公司支付购房款、资金占用利息和违约金的主张能否成立。
一、本院依法认定案涉《置换协议》无效。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条规定：“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押”；第四十五条规定：“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。转让、出租、抵押前款划拨土地使用权的，分别依照本条例第三章、第四章和第五章的规定办理。”《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2005）5号）第十一条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。”《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”上述法律行政法规的规定说明，划拨性质的土地使用权不得转让是法律行政法规的效力性强制规定，如果违反，按照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，合同无效。
《关于协助办理土地变更的函》（阿行办函（2013）100号）文件和《关于西藏阿里雄狮工贸有限公司缴纳土地出让金及变更的请示》（叶国土字（2017）06号）文件内容证实雄狮公司应当就案涉土地缴纳土地出让金8，320，042元并办理土地出让手续。二审中，雄狮公司认可其未补齐土地出让金，案涉土地自始至终处于划拨状态。2016年6月20日，雄狮公司作为当时的土地使用权人未补齐土地出让金，亦未经有批准权的人民政府批准，与坤德分公司签订《置换协议》，将划拨性质的国有土地使用权作为标的物进行置换，获取等价的商品房所有权。《置换协议》实质系交易划拨土地使用权，违反相关法律、行政法规强制性规定，系《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定的合同无效法定情形。因此，案涉《置换协议》无效，一审法院认定《置换协议》有效错误，本院予以纠正。坤德公司及坤德分公司主张案涉《置换协议》违反法律法规效力性强制规定而无效的上诉理由成立，本院予以支持。
二、本院依法认定《承诺书》第二条约定内容无效。坤德公司、坤德分公司主张《承诺书》第二条实质是关于《置换协议》的约定，《置换协议》无效故而《承诺书》无效。《承诺书》第二条约定，雄狮公司将案涉土地征收补偿款11，451，535元作为案涉商铺的购房款支付给坤德分公司，双方之前所签订《置换协议》约定的一切经济关系结清。此条约定的目的实质上仍是将划拨性质用地置换为商品房，案涉《置换协议》既已依照前述法律规定被本院依法认定无效，《承诺书》该部分约定作为《置换协议》的延续和变更，同样因违反法律法规的强制性规定而无效。且《承诺书》第二条约定将案涉商铺置换对价由3000余万元调整为1100余万元，亦有违公平原则。本院依法认定《承诺书》第二条关于国有土地使用权置换房屋所有权部分的内容无效。一审法院对《承诺书》的效力认定不当，本院予以纠正。坤德公司及坤德分公司主张《承诺书》无效的上诉请求部分成立，本院予以支持。
三、雄狮公司主张坤德公司、坤德分公司交付案涉房产并办理转移登记手续没有事实依据。本案《置换协议》和《承诺书》中关于国有土地使用权置换房屋所有权部分的内容依法认定无效，雄狮公司基于《置换协议》和《承诺书》而主张坤德分公司交付案涉商铺并办理转移登记手续已无事实依据。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案当事人之间依据《置换协议》和《承诺书》约定取得的财产应当予以返还。案涉土地已于2017年由叶城县人民政府征收，雄狮公司无法就土地继续行使权利，有权获取案涉土地补偿款。由于本案当事人未对补偿款一并提出诉讼请求，本院在二审中亦对土地补偿款组织调解，但未达成合意，故本院对此不作处理，当事人可另案诉讼。综上，雄狮公司无权主张坤德分公司交付案涉房产并办理转移登记手续。一审法院判决坤德分公司应向雄狮公司交付并协助转移登记案涉商铺权属没有事实依据，本院予以纠正。坤德公司和坤德分公司关于案涉商铺所有权应归坤德分公司的上诉主张成立，本院予以支持。
四、坤德分公司主张雄狮公司支付购房款、资金占用利息及违约金没有事实依据。两份《商品房买卖合同》约定的标的物、单价、总价款与《置换协议》约定的一致，且《置换协议》的内容出现了《商品房买卖合同》的合同编号（SP-201和SP-301），《商品房买卖合同》与《置换协议》虽在同一天签订，但仍可知《商品房买卖合同》签订在前，《置换协议》签订在后。由于《置换协议》将买卖形式改变为置换形式，变更了原《商品房买卖合同》的约定，因此原《商品房买卖合同》约定的权利义务消灭，坤德分公司依据两份《商品房买卖合同》主张雄狮公司支付购房款、利息及违约金的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。
综上所述，坤德公司、坤德分公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2005）5号）第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院（2020）新31民初31号民事判决；
二、驳回西藏阿里雄狮工贸有限公司的诉讼请求；
三、驳回新疆坤德房地产开发有限公司、新疆坤德房地产开发有限公司叶城县分公司的反诉请求。
一审本诉案件受理费192，913.20元，由西藏阿里雄狮工贸有限公司负担，反诉案件受理费104，113元、鉴定费36，230元，由新疆坤德房地产开发有限公司、新疆坤德房地产开发有限公司叶城县分公司负担；二审案件受理费401，137.82元，由西藏阿里雄狮工贸有限公司负担192，913.20元，由新疆坤德房地产开发有限公司、新疆坤德房地产开发有限公司叶城县分公司负担208，224.62元。
本判决为终审判决。
审 判 长 阿 布 拉 · 买 合 苏 提
审 判 员
审 判 员
二〇二一年十二月二十四日
法官助理
书 记 员
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