结算协议中免除转包人付款责任，仅能要求发包人支付工程款

作者|王景林律师

一、案情介绍

2008年3月30日，程某宗、刘某冰、寇某喜与渚港公司签订涉案项目生产管理和经济支付责任合同，渚港公司将承建的涉案工程交由程某宗、刘某冰、寇某喜实际施工，渚港公司只收取88万元管理费，其他事项由实际施工人负责。

2011年7月，聚鑫公司（发包人）与渚港公司相互发函，双方确认涉案工程于2010年10月8日竣工，合同价3054万元，增加工程89万元，计3143万元。

2016年8月12日，渚港公司与程某宗、刘某冰、寇某喜签订《结算协议》，协议载明：渚港公司收到聚鑫公司工程款，扣除管理费及税费后，均已支付给程某宗、刘某冰、寇某喜；渚港公司承诺无条件配合他们以渚港公司名义向聚鑫公司主张及追讨工程款；程某宗、刘某冰、寇某喜承诺不再就项目决算事宜及工程款问题，向渚港公司主张权利。

汪某祥、程某宗、刘某冰、寇某喜向一审法院起诉，要求渚港公司支付工程款并支付相应利息，聚鑫公司承担连带清偿责任。注：汪某祥系香港人，与程某宗、刘某冰、寇某喜合伙承建涉案工程，四人相互认可，汪某祥未在相关合同上签字。

——最高人民法院(2021)最高法民再368号民事判决书

二、一审审理

一审认为，结算协议约定免除渚港公司的付款义务，系双方当事人的真实意思表示，合法有效。

一审判决聚鑫公司支付欠付工程款及相应利息，渚港公司不承担责任。

三、二审审理

二审法院认为，从合同签字及程某宗、刘某冰、寇某喜事后均认可汪某祥参与本案工程建设的相关事务，且汪某祥也对程某宗、刘某冰、寇某喜与渚港公司签订相关合同予以认可来看，四人之间系合伙关系，程某宗等人在《结算协议》上的签字行为系代表合伙体所做出的真实意思表示，效力及于汪某祥。四人提出因汪某祥未在《结算协议》上签字，该协议对其无效，显然有违诚信，也与事实不符。

《结算协议》是渚港公司与实际施工人之间，于2016年8月12日基于案涉工程土建项目及增补室外工程均由渚港公司与程某宗、刘某冰、寇某喜及聚鑫公司进行工程决算所达成的协议书，各方意思表示真实。四人主张渚港公司利用其优势地位导致合同签订显失公平，缺乏事实依据。四人在《结算协议》中承诺不再就所涉结算事宜及工程价款等以任何形式向渚港公司主张任何权利，应视为承诺已经生效。此后虽在协议中表述渚港公司有义务协助程某宗等人向聚鑫公司催讨工程款直至清偿完毕，但此处载明的协助、配合义务并非针对上述承诺所附的生效条件。四人据此主张因渚港公司未协助其催讨债务，故不能免除渚港公司的债务清偿责任，不仅缺乏证据支持，也与合同约定不符。

二审维持一审判决。

四、再审审理

再审认为，本案建设施工合同属于无效合同，但案涉工程已经竣工验收并交付聚鑫公司使用。渚港公司与四人之间符合转包关系特征，四人作为实际施工人有权向发包人聚鑫公司主张其欠付的工程价款。而四人与渚港公司签订了《结算协议》，放弃就欠付工程价款及相关事宜向渚港公司主张权利。一、二审判决认定渚港公司无需承担支付工程价款的义务，聚鑫公司作为发包人应在欠付工程价款范围内承担责任，并无不当。

五、本案解析

1．本案系挂靠，还是转包？

1）关于转包

转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

《住房和城乡建设部建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第8条规定，存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；（二）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。

2）关于挂靠

挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。

《住房和城乡建设部建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第10条规定，存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。

3）转包与挂靠区别

实践中，转包与挂靠存在融合情形，既像是转包，又像是挂靠。

两者主要区别在于：如果是当事人（称为“挂靠人”）自己承接工程，即由挂靠人直接与发包人或总承包人等洽谈并确定合同相关事项，因为没有相应资质，借用别人资质，实际也由该当事人自己施工，这种情形就是挂靠。如果是当事人（称为“转包人”）承接工程，但自己并不实际施工，而是将工程全部或肢解转给其他个人或单位施工，这种情形就是转包。简言之，自己承接工程、自己施工但以别人名义签订合同就是挂靠，自己承接工程转给别人施工就是转包。两者相同之处在于，转包人或被挂靠人都会收取一定的管理费，实践中可能会采用“利润分成、承包费等”其它表述，实际就是管理费。

4）本案认定为转包关系

一审法院认定渚港公司与汪某祥、程某宗、刘某冰、寇某喜之间系挂靠关系，又认定渚港公司系转包方，其表述存在混淆，未能将两者关系明确区分。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条（新建工合同解释一第43条）第2款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。对于此款理解，通常认为只有转包或违法分包情形下的实际施工人可以起诉发包人，不包括挂靠情形。

从上述分析看出，是挂靠或是转包，有时候只有当事人最清楚，如果他们隐瞒事实，或者各执一词，可能就会无法界定。根据再审情况来看，法院将两者关系界定为转包关系， 以便适用对应的法律规定。

2.结算协议约定免除转包人付款责任，合法有效

汪某祥与其他三人系合伙关系，其未在结算协议上签字，但其他人签字可以代表全体合伙人的真实意思表示，效力及于汪某祥。虽然四名合伙人认为渚港公司利用其优势地位导致合同签订显失公平，但未能提供证据加以证明。

由此，法院认为结算协议系各方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方应当遵守。故而一审法院判决免除渚港公司承担付款责任，有事实依据。

3.实际施工人可以要求发包人直接承担付款责任

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条（新建工合同解释一第43条）第2款规定，实际施工人以转包人为被告主张权利的，法院应当依法受理。这里看似废话，但旨在强调合同的相对性，引导实际施工人可以只向转包人主张权利。如果实际施工人以发包人为被告主张权利，人民法院可以追加转包人为本案当事人。理论上讲，如果转包人承担付款责任，但发包人最终不一定会承担付款责任；但如果发包人在欠付工程价款范围内承担付款责任，转包人一般都会承担付款责任。

本案特殊之处在于，转包人与实际施工人已有合同约定，实际施工人放弃向转包人主张工程款权利，法院认为其约定有效，故而最终由发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人直接承担责任。这种判决在实践中较为少见，可以为我们在实务中提供有益思路。