最高院判例：一方委托鉴定的造价报告，对方不认可又不申请重新鉴定，法院可以按此判决

作者|王景林律师

一、案情介绍

2015年12月，凉州区交通局与金程公司签订《施工合同》,由金程公司承包涉案公路建设，合同总价2.8亿余元。根据相关新闻报道，涉案公路2015年1月开工，11月底全部完工，2017年3月通车。金程公司已收到工程款9420万元。

2017年8月，金程公司诉前委托中鼎公司制作《工程造价编制报告》。该报告明确：根据现场勘查，施工单位截止2017年8月5日已完成该项目路基、路面及涵洞工程。依据招标工程量清单，边沟、排水沟、护坡、防护栏、交通标志牌、路面标线工程均未施工。按施工单位现场实际完成的工程量，依据投标文件内施工单位按工程量清单填报的单价及总价确认工程造价为249028600元。

金程公司起诉至法院，请求凉州区交通局及其他被告共同支付工程款18580万及利息。

——最高人民法院（2019）最高法民终695号民事判决书

二、一审审理

一审法院认为：

涉案工程先施工后招标，存在先定后招、明招暗定情形，明显违反招投标规定，双方签订的《施工合同》无效。涉案工程中部分未施工，但已通车使用。现因合同无法继续履行，对已施工部分进行清理结算，具备付款条件。

根据相关司法解释，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案经现场勘验，工程质量部分路面存在裂缝、拱起现象，局部有起皮露骨、断板现象。经释明，凉州区交通局等均未对工程质量瑕疵问题提起质量鉴定，亦未对上述质量瑕疵问题的修复费用进行主张。故本案工程价款参照《施工合同》约定进行处理。金程公司审理中提供了其自行委托中鼎公司制作的《工程造价编制报告》，对已完成施工内容和未完成施工内容进行了明确，与现场勘查结果基本一致。中鼎公司具有工程造价咨询企业甲级证书，编制人均为注册造价工程师。该编制报告已对未施工部分工程量进行了剔除。根据相关规定，凉州区交通局等虽不认可中鼎公司《工程造价编制报告》，但经多次释明，均未在指定期间内对《工程造价编制报告》提出明确反驳证据或申请工程造价鉴定，根据民诉法解释，应视为凉州区交通局等举证不能，故按《工程造价编制报告》认定金程公司已施工部分工程价款为249028600元。

根据合同约定，本案保修期已经届满，各方未对质量保证金提出抗辩主张，故应全额支付下欠工程款。各方对金程公司已收取9420万元工程款无异议，故下欠工程款为154828600元。一审法院判决凉州区交通局支付工程款154828600元，并承担相应利息。

三、二审审理

最高院认为，本案工程造价鉴定由金程公司于诉前单方委托。中鼎公司作为具有相关鉴定资质的专业鉴定机构，依据《施工合同》，经现场勘查，剔除未施工内容后，作出《工程造价编制报告》。凉州区交通局不认可该报告，但经一审法院释明，该局不对工程造价申请鉴定，亦未能提交证据证明该报告存在程序违法或结论缺乏依据等不应被采信的情形，应承担举证不能的法律后果。一审法院采信《工程造价编制报告》并据此确定本案工程造价，具有法律依据。凉州区交通局关于一审判决错误采信《工程造价编制报告》的上诉理由不能成立，本院不予支持。

四、本案解析

     1.关于施工合同无效

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条（新建工合同解释一第1条）规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第2条（民法典793条）规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

     涉案工程并未依法进行招标，违反上述规定，双方签订的《施工合同》系无效合同。涉案工程已通车使用，被告亦未对质量存在问题申请鉴定，可以视为涉案工程竣工验收合格，可以参照合同约定支付工程价款。

2、关于造价鉴定申请主体

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第28条规定，　一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。《新证据规定》第41条规定，对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。新规定已经发生较大变化，不再仅限于鉴定结论，像有关机构或者人员出具的意见，当然包括鉴定意见，都有可能被法院采纳。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第14条（新建工合同解释一第32条）规定，当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第90条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

凉州区交通局不认可造价报告，但又不能提供证据足以反驳，亦未能指出报告存在违法属于无效情形，一审法院已向其释明，仍不申请工程造价鉴定。按照上述规定，法院可以按金程公司提供的造价报告进行判决，由被告承担举证不能的法律后果。

3.被告凉州区交通局出现误判原因

1）认为工程未竣工验收，亦未结算，不具备付款条件

根据新闻报道，涉案工程2017年3月已通车使用，可以视为竣工验收合格，且质保期已满，应当支付工程价款。虽然双方未结算，但金程公司已提供自行委托具有相应资质的鉴定机构出具的造价鉴定报告，可以作为确定工程价款的初步证据。

2）否定原告自行委托的造价鉴定报告，认为应由原告重新申请鉴定

一方诉前自行委托的鉴定报告，另一方当事人可以提供证据进行反驳，并申请重新鉴定。凉州区交通局对金程公司自行委托鉴定的造价鉴定报告不认可，可能认为系其自行委托不符合法定程序，视为原告没有提供证据证明工程价款，误认为仍应由金程公司重新申请鉴定。但根据上述规定，这种情形下，通常系由另一方申请重新鉴定，并且法院已向其释明，其仍然不愿申请鉴定，法院让其承担举证不能的法律后果，符合法律规定。

五、结语

根据举证规则，实践中，对于工程造价的鉴定，发包人与承包人都有可能成为鉴定申请者，尤其法院已经作出释明时，更应当引起重视，避免出现本案举证不能的后果。本案二审还可以申请重新鉴定，但被告仍未提起申请，对于鉴定报告核定的工程造价，估计也能接受。