挂靠人将涉案工程再转包，被挂靠人承担30%补充责任

                                                        作者|王景林律师

一、案情介绍

2016年，昌融公司与展辉哈密分公司签订施工合同，约定展辉哈密分公司承包乌鲁木齐市某处涉案工程。双方签订合同时，丁某彦系展辉哈密分公司委托代理人，亦是合同约定的项目代表。随后，丁某彦使用复印的施工合同，以自己的名义与吕某签订施工合同。合同签订后，吕某组织人员实际施工。2017年11月，涉案工程实际交付使用。因拖欠工程款，吕某将展辉公司（分公司已注销）、丁某彦、昌融公司起诉至法院，诉讼请求中有：“展辉公司（分公司已注销）、丁某彦共同支付工程款24,576,871元及相应利息”。

——最高人民法院（2022）最高法民再124号民事判决书

二、法院审判

1．一审审理

一审法院认为，展辉哈密分公司为展辉公司的分公司，现已注销，相应责任应由展辉公司承担。昌融公司已支付全部工程款,展辉公司对此认可。展辉公司已向吕某支付部分工程款，应当继续支付剩余工程款。

一审判决：展辉公司支付剩余工程款及利息，丁某彦不承担责任。

吕某、展辉公司均提出上诉。吕某上诉请求中有要求“改判丁某彦亦承担支付工程款及相应利息责任“。展辉公司上诉请求中有要求“改判其不承担支付工程款及相应利息责任”。

2.二审审理

二审法院认为，展辉哈密分公司与昌融公司签订合同时，丁某彦是展辉哈密分公司委托代理人，亦是合同约定的展辉哈密分公司项目代表。丁某彦将工程转包给吕某，由吕某实际施工完毕，展辉公司未提异议，吕某有理由相信丁某彦的转包行为系代表展辉哈密分公司的行为，相应后果应由展辉哈密分公司承担。展辉哈密分公司与吕某签订的施工合同违反法律强制性规定，应为无效合同。昌融公司于2017年11月擅自使用案涉工程，视为工程质量合格，吕某有权参照合同约定要求展辉哈密分公司支付工程价款。展辉哈密分公司已被注销，其产生的民事责任应由展辉公司承担。

丁某彦系展辉哈密分公司委托代理人。丁某彦向展辉哈密分公司出具承诺，对借用展辉哈密分公司资质予以认可，承诺所有责任由其个人承担，但该承诺系丁某彦与展辉公司内部关系，不能对抗吕某。一审法院认定丁效彦不应承担责任正确，予以维持。

二审判决：展辉公司承担支付工程款及相应利息，丁某彦不承担责任。

吕某、展辉公司均提出再审。吕某再审请求中有要求“改判丁某彦亦承担支付工程款及相应利息责任”。展辉公司再审请求中有要求“改判其不承担支付工程款及相应利息责任”。

3．再审审理

最高人民法院认为，丁某彦明知吕某作为自然人，没有建筑施工企业的资质，与吕某签订施工合同，将工程交由吕某施工违反法律、行政法规强制性规定，二审判决认定施工合同无效，本院予以确认。

一审中昌融公司、丁某彦、展辉公司均认可昌融公司已与丁某彦就案涉工程款进行结算，并向丁某彦支付相应工程款。丁某彦作为施工合同的相对人，在收到昌融公司的工程款后，怠于向吕某支付，应承担向吕某支付工程款及利息的责任。

展辉哈密分公司明知法律禁止建筑施工企业将本企业的资质证书等出借他人，仍允许丁某彦借用其资质，并向丁某彦出具授权委托书，且工程施工合同中明确约定展辉哈密分公司委派丁某彦为案涉项目现场展辉哈密分公司代表，负责施工现场的项目管理工作。丁某彦虽以自己的名义与吕某签订施工合同，但施工合同系在复印的工程施工合同上签订，吕某根据合同内容有理由相信丁某彦签订施工合同系代表展辉哈密分公司，展辉哈密分公司在施工合同签订中存在明显过错，应承担相应的补充责任。因展辉哈密分公司已注销，相应责任由展辉公司承担。本院综合工程施工合同及施工合同的履行情况、当事人的过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌情认定丁某彦向吕某支付工程款及利息，展辉公司在欠付工程款及利息的范围内承担30%的赔偿责任。

最高人民法院判决：丁某彦向吕某支付剩余工程款及相应利息，展辉公司在丁某彦欠付工程款及利息的范围内承担30%的赔偿责任。

三、律师解析

1. 关于合同效力

1）昌融公司与展辉公司签订的施工合同无效

双方签订的施工合同，实质上系挂靠人丁某彦借用展辉公司资质与昌融公司签订。《建筑法》第26条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”法律上明确禁止借用资质行为，双方签订的施工合同无效。

2）展辉公司与吕某签订的施工合同无效

吕某系自然人，并无施工资质，双方签订的合同亦违反法律、行政法规的强制性规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定，因承包人吕某无建筑施工企业资质，施工合同无效。

2．合同无效但工程质量合格，依法可以主张工程款

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条（民法典793条）规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第13条（新建工合同解释一第14条）规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”根据案件事实，昌融公司已于2017年11月实际使用，视为涉案工程质量合格。施工合同无效，但工程质量合格，吕某作为实际施工人可以主张工程款。

3.关于各方责任

《合同法》第58条（民法典157条）规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第32条规定：“在确定合同不成立、无效或者被撤销后财产返还或者折价补偿范围时，要根据诚实信用原则的要求，在当事人之间合理分配，不能使不诚信的当事人因合同不成立、无效或者被撤销而获益。”

丁某彦使用复印的施工合同，以自己的名义与吕某签订施工合同，一审、二审均认为丁某彦系展辉公司委托代理人，应由展辉公司承担合同责任。但最高院根据合同履行实际情况，将丁某彦认定为合同当事人，符合客观事实。昌融公司与丁某彦直接结算，工程款均由丁某彦收取。虽然展辉公司认可全部工程款结清，但其未收到案涉工程款，也未收取管理费。如果判决丁某彦不承担责任，丁某彦因合同无效竟然获取不当利益，不仅与事实不符，且违背法律精神。丁某彦借用资质，与昌融公司签订施工合同，此后又将涉案工程转包给吕某，所签合同均为无效合同，丁某彦比展辉公司的过错更大，其应当承担比展辉公司更大的责任，这样才能符合诚实信用和公平原则。故而，最高人民法院判决由丁某彦承担全部付款责任，展辉公司仅承担30%补充责任。

四、结语

由上述案例可以看出，虽然国家立法明令禁止，但实践中转包、非法分包、借用资质等现象非常普遍，从而导致建设工程施工合同无效的情形占比较大，这已经成为建筑行业的一大特点。

正是因为此类违法现象无法杜绝，为使实践中处理有法律依据，法律对此明确作出规定。之前《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。现在《民法典》中规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

合同有效无效，只要工程质量合格，并不影响按照合同约定主张工程款。法律对此明确规定，实际又在一定程度上助长了转包、非法分包、借用资质等行为。这就是我们目前看到的奇怪现象，一边喊禁止，另一边又默许，这也是建筑行业的特别之处。