建设工程施工合同无效之法律后果及主要裁判规则

                                                           作者|王景林律师

 

一、合同无效的概念和特点

合同无效，是指合同已经成立，但因合同内容上违反法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益而无法律效力。合同是否有效，是法律对当事人达成的合意所进行的一种价值判断。如果当事人对此产生争议，需要由法院来确定。无效合同制度系国家对当事人意思自治的干预，旨在维护国家和社会公共利益，维护正常的交易秩序。

无效合同具有违法性、受国家干预性、不得履行性、自始无效性等特点。合同被确认无效，可以产生溯及力，合同自订立时就不具有法律效力。如果合同仅是部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

    由于建筑市场违法违规行为非常普遍，在建设工程施工合同纠纷案件中，建设工程施工合同被认定无效的所占比例不小。对于合同无效的法律后果，笔者在此进行简单解读。

二、建设工程施工合同无效的法律后果

建设工程施工合同被确认无效后，合同关系不复存在，当事人不再受原合同约束。当事人之间不产生合同责任，但仍需要承担相应的民事责任。

《民法典》 第157条规定， 民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。本条规定的依据是不当得利和缔约过失两种责任。返还财产基于不当得利，赔偿损失基于缔约过失。

《民法典》第793条第1款规定， 建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。此处与以前司法解释相比，有两处明显变化：1）民法典将“建设工程经竣工验收合格”改为“建设工程经验收合格”，“竣工”二字被删除。实践中，许多建设工程并未竣工，当事人就会诉至法院，因为建设工程施工合同无效，法院不可能再判决继续履行合同，但也不能因工程未竣工而对折价补偿的诉求不予处理。删除“竣工”二字，这样更加准确。2）民法典将“参照合同约定支付工程价款”改为“参照合同关于工程价款的约定折价补偿”。从法理上讲，建设工程施工合同无效后，承包人无权请求发包人支付工程款，只能是主张折价补偿。工程价款与折价补偿在数额上相同，但在法律性质上不同，修改后的表述更加准确。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第6条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

实践中，建设工程施工合同被确认无效，按照实际履行情况，分为以下三种情形：

（一）建设工程施工合同订立后，尚未实际履行前

建设工程施工合同尚未履行前被确认无效的，当事人不应再继续履行。当事人之间按缔约过失处理，已经获得财产的一方应当返还；有过错的一方应当赔偿对方因合同无效所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

建设工程施工合同无效，确定是否承担赔偿责任，主要从三个方面来看：

1.存在损害事实。受损害的一方当事人对损害事实承担举证责任，若不能举证证明，应当承担举证不能的法律后果。一般来讲，其实际损失包括签订合同、准备履行合同过程中造成的损失，比如签订合同前后产生的开支，履行合同的前期准备及投入等。

2.当事人存在过错。当事人过错的表现形式不尽相同，如违反法律、行政法规强制性规定，招投标时采用违法的手段等。这里又可以分为三种情况：1）一方有过错的，需承担无过错方的实际损失，自己的损失自行承担。2）双方都有过错的，不能只是过错相抵，应当各自承担相应的责任。3）双方故意或一方故意的，损失各自承担。

3.因果关系。损害事实与过错行为之间存在因果关系，损害事实系因当事人过错导致。

（二）工程已开工，但尚未完工

建设工程施工合同约定的工程已经开工，但实际上还未完工。在此情况下，合同被确认无效，一般按如下原则处理：

1.立即停止合同履行

若建设工程施工合同无效，系自始无效，合同当事人不再受合同约束。为了避免损失扩大，当事人不能再按约定履行合同。

2.恢复原状或折价补偿

建设工程施工合同被确认无效后，一般来讲，对于已经完成的部分应当拆除，恢复至原状，已经收取的工程款应当返还。实践中，对此不能采取一刀切的方式否则会造成社会资源浪费，通常采用如下做法：

1）建设工程违反城乡规划，应当拆除

建设工程不符合城乡规划要求，发包人不能取得建设工程规划许可证等规划审批手续。这种情况下，即使建设工程已完成的部分质量合格，对于已完成的部分亦应当拆除，并返还已经支付的工程款。

2）已完成部分工程质量低劣，且无法修复，应当拆除

建设工程已取得建设工程规划许可证等规划审批手续，但工程质量低劣，即使通过修复，亦无法达到工程质量合格标准。此种情况下，也只能是拆除，已收取的工程款应当返还。

3）已完成部分工程质量合格，或者可以较小的代价弥补质量缺陷，应当折价补偿

建设工程已取得建设工程规划许可证等规划审批手续，且已完成部分工程质量合格。或者说，即使有些质量缺陷，但可以通过修复使质量达到合格标准，且付出的代价较小。这种情况下，为了避免社会资源浪费，已完成部分的工程归发包人，发包人按此工程折价补偿承包人，折价时应该按照合同约定的工程价款比例折价。

3.赔偿损失

损失主要包括准备签订合同以及履行合同的支出费用。这里也会分如下两种情形：

1）已完工部分需要拆除

建设工程已完工部分拆除后，承包人产生的材料费、人工费等实际支出费用，以及发包人产生的材料费等实际支出费用，均构成实际损失。有过错的一方赔偿对方造成的损失；各方都有过错的，各自承担相应的责任。

2）已完工部分质量合格或者可以修复达到合格标准，不需要拆除

此种情况下，赔偿范围限于工程材料、人工的实际支出费用和维修费用，也是按照上述过错情况承担赔偿责任。

（三）工程已完工

《民法典》第793条规定， 建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。按此规定，主要有以下两种处理方式：

     1.建设工程质量合格

     建设工程完工后，即使建设工程施工合同无效，但经验收质量合格，发包人仍应参照合同约定折价补偿承包人。

     2.建设工程质量不合格

     建设工程完工后，质量不合格。这里又分两种情况：一是经修复后工程质量验收合格的，发包人仍应参照合同约定折价补偿承包人，但承包人需要自己维修，或者向发包人支付维修费用。二是经修复后工程质量仍然验收不合格的，发包人无需折价补偿，对此损失由承包人自行承担。如果发包人对此亦有过错，应当承担相应责任。同时，按照双方的过错大小对其他损失进行处理。其他损失包括签订合同、履行合同的支出，以及后续处理费用，比如拆除质量不合格的建筑物的费用等。

三、建设工程施工合同无效时的相关裁判规则

1. 数份合同均无效，按实际履行或最后签订的合同确定工程价款

实践中，当事人经常订立有数份施工合同，但合同均无效。如何处理工程价款，司法解释对此有明确规定。《建工解释（一）》第24条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。

2.欠付工程款应当支付利息

法定孳息是指根据法律的规定，由法律关系所产生的收益，如房屋出租的租金、借贷产生的利息等。在民法理论中，利息被认为是一种法定孳息。根据《民法典》793条规定，建设工程施工合同无效但工程验收合格的情况下，承包人仍然具有参照合同关于工程价款的约定折价补偿的权利，故应当认为，承包人亦具有利息的请求权。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第27条规定，利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，以下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

3.诉前达成的结算协议有效

结算协议系为履行施工合同签订的，体现了工程结算的结果，其性质为补充协议，是对施工合同的细化、补充。但结算协议的效力独立于施工合同，施工合同无效并不导致结算协议无效。《建工解释（一）》第29条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。这里提到诉前达成的结算协议有效，诉讼中若当事人自愿达成结算协议，只要是双方真实意思表示，亦应当有效。

4.工程量发生增减时，若无法按合同价款结算，可以审价确定

实践中，建设工程经常发生工程量增减，若无法按照合同约定的价款进行结算，可以按实结算，即通过审价确定工程款。《建工解释（一）》第19条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

5.承包人可以主张建设工程价款优先受偿权

建设工程施工合同无效，并不影响承包人主张优先受偿权。《建工解释（一）》第38条规定，建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第39条 ，未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。按此规定，不管建设工程是否竣工，不管建设工程施工合同是否有效，只要质量合格，承包人就可以依法主张优先受偿权。

     6、承包人可以要求参照合同约定支付“奖励款”

     建设工程施工合同中，当事人经常约定，若承包人完成的工程达到某个质量标准，或者能在某个时间点完工（通常是按合同约定提前），发包人会在工程价款以外，再给予承包人一笔“奖励”。最高人民法院的相关案例中，此裁判规则为：有关工程奖励和赶工费的约定，属于当事人对施工过程中劳务报酬的约定，属于工程价款的组成部分，依照司法解释，双方当事人可以参照合同约定进行结算。

    7、质保金条款可否参照约定执行，各地不一

    建设工程施工合同无效，合同中关于质保金的约定，可否参照执行，实践中并未形成统一意见。

像《 安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》（2009年）第14条规定，建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格并交付发包人使用的，承包人应承担相应的工程保修义务和责任，发包人可参照合同约定扣留一定比例的工程款作为工程质量保修金。

像《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》（2010年）中规定：（八）建设工程施工合同无效的工程质量保修。由此可见，保修期限的规定是强制性的规定。在建设工程施工合同被确认无效后，合同关系不再存在，该合同对当事人不再具有任何拘束力。发包人不得要求承包人承担约定的保修责任，是不是承包人不承担保修责任呢？显然不是。承包人仍应在《建设工程质量管理条例》第四十条规定的最低保修期限内承担法定的保修责任。解决这个问题后，在履行保修责任的方式上，如果施工合同不是因为承包人没有相应的资质而被确认无效的，则仍由承包人承担质量瑕疵的维修义务。若施工合同是由于承包人没有相应的资质而被确认无效的，则不能由承包人自己来承担质量瑕疵的维修义务。可由承包人自行委托具有相应资质的施工队伍，来替代承包人承担质量瑕疵的维修义务，也可由发包人自行维修，修复的费用由承包人承担。

     8.管理费根据实际情况判断是否支持

    建设工程施工合同因非法转包、违法分包或挂靠行为无效时，对于该合同中约定的由转包方收取“管理费”的处理，应结合个案情形根据合同目的等具体判断：1）支持。如该“管理费”属于工程价款的组成部分，而转包方也实际参与了施工组织管理协调的，可参照合同约定处理。2）不支持。对于转包方纯粹通过转包牟利，未实际参与施工组织管理协调，合同无效后主张“管理费”的，应不予支持。

合同当事人以作为合同价款的“管理费”应予收缴为由主张调整工程价款的，不予支持。基于合同的相对性，非合同当事人不能以转包方与转承包方之间有关“管理费”的约定主张调整应支付的工程款。

 

参考文献：

1．王利明：《合同法》，2015年7月版，中国人民大学出版社

2．崔建远：《合同法》，2016年版，法律出版社

3.韩世远：《合同法学》，2010年版，高等教育出版社

4.奚晓明主编：《建设工程合同纠纷》，2015年版，法律出版社

5.邬砚：《建设工程合同纠纷》，2019年版，法律出版社

6.《民事审判指导与参考》研究组：《施工合同约定的仲裁条款是否适用于因偿付工程欠款签订<</span>还款协议书>后发生的纠纷案件》，载《民事审判指导与参考》2011年第3辑（总第47辑）

7.《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要》， 2021年4月出版，人民法院出版社

8.微信公众号 “海坛特哥”文章 《建设工程施工合同无效涉及的18个问题梳理》，2021.06.18