非法吸收公众存款罪

一、         罪名概念及其特征

概念：违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：

（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；【非法性】

（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；【公开性】

（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；【利诱性】

（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。【社会性】

未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

二、         相关法律法规

三、         辩护要点

（一）   【非法性特征】非法性主要指不具有合法资质而开展募集存款的行为。非法性的认定存在着形式标准与实质标准；根据10年《解释》，形式标准为未经有权机关批准；实质标准为以合法经营的行使非法吸收资金。而存款，则要求具备保本付息的特征。实践中常见不具备资质的P2P平台、具有私募牌照的企业被控非法吸收公众存款，主要是因为私募基金可以非公开地面向合格投资者募资，不代表就可以面向社会吸收公众存款。

（二）   【社会性特征】根据10年《解释》，“集资人向社会公众即不特定对象吸收资金”要求具有面向社会公众的广泛性以及面向不特定对象的不特定性。广泛性要求具有一定的人数作为基础，个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上，单位吸收对象150人以上，则达到非法吸收公众存款的入罪门槛。不特定性要求吸收的对象不具有与行为人特定的关系。根据10年《解释》，特定对象指亲友以及单位内部人员，向这两类人吸收资金的，不属于非法吸收或变相吸收公众存款。但需要注意的是，根据14年《意见》，如果在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；或以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的，应认定为向社会公众吸收资金。

实践中有观点认为在网上平台公开推广，所吸收的资金不论是否具有特定关系都视为非法吸收数额。如（2016）粤0305刑初117号，深圳市南山区人民法院认为旭日升平台向公众推广，并通过网上平台向社会公众吸收资金，具有公开性和社会性，该平台所吸收的资金即属公众资金，其中由单位内部人员吸收的部分亦不应予以剔除。以及（2017）粤0305刑初539号，深圳市南山区人民法院认为鼎丰公司通过多种方式向公众推广，并通过网上平台向社会公众吸收资金，具有公开性和社会性，其非法吸收公众存款的数额应以鼎丰公司所吸收的资金全额计算，集资参与人重复投资及被告人人本人、亲友投资的，不应予以扣除。

（三）   【公开性特征】公开性表现为以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。根据10年《解释》主要方式有媒体、推介会、传单、手机短信等。公开性的成立包括主动宣传的方式以及明知信息向社会公众扩散而放任。

如（2013）黄浦刑初字第1008号, 从宣传手段上看，吴丙借款方式为或当面或通过电话一对一向借款人提出借款，并约定利息和期限，既不存在通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传的情形，亦无证据显示其要求借款对象为其募集、吸收资金或明知他人将其吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任的情形，并结合借款对象以及利诱性等特征，宣判被告人无罪。

（四）   【利诱性特征】根据10年《解释》第一条第三点，“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；”这要求非法吸收公众存款罪的行为人必须承诺保本付息。实践中应注意民间借贷与投资的区别，民间借贷本身一定保本，一般会约定高息。如果没有约定利息，相关的借款就并没有“存款”的性质，这些款项就不是非法吸收公众存款罪的犯罪对象。如（2015）绍诸刑初字第11号，法院认为借款因双方未约定利息，不作为非法吸收公众存款数额的认定。

（五）   【单位犯罪中涉案人员的认定】根据《刑法》第一百七十六条，单位犯非法吸收公众存款罪的，对直接负责的主管人员以及其他直接责任人员处罚。根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》，直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。根据《刑事审判参考》第33集第251号，直接负责的主管人员的认定应从以下两个方面来加以把握：一是直接负责的主管人员是在单位中实际行使管理职权的负责人员；二是对单位具体犯罪行为负有主管责任。其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。因此，认定其他直接责任人员需要满足两个方面，一是具体实施犯罪行为，二是起到较大作用。应当注意的是，在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。

（六）   【犯罪主体认定】根据刑法相关规定，犯罪主体只局限于自然人以及单位，单位包括公司、企业、事业单位，包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。因此，合伙企业等民事主体不属于刑法中的犯罪主体。

（七）   【非吸金额的支配】根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件中具体应用法律有关问题的解释》，“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。”因此，若犯罪行为是借单位犯罪之名，行个人犯罪之实，不代表单位意志，不以单位犯罪论处。

（八）   【参与时间、参与程度】《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》规定，对于无相关职业经历、专业背景，且从业时间短暂，在单位犯罪中层级较低，纯属执行单位领导指示的犯罪嫌疑人提出辩解的，如确实无其他证据证明其具有主观故意的，可以不作为犯罪处理。

（九）   【非吸资金用途及退赃】《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》规定，对于借款人将借款主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，不作为犯罪处理。可见，行为人将已经吸收所得的资金用于生产经营清退所有吸收资金对量刑有重大影响。

四、         本案辩护要点

（一）   本案为单位犯罪，犯罪嫌疑人在本案中不是直接负责的主管人员，也不是其他直接责任人员，仅仅是受雇佣履行职责，没有决定、批准、纵容、指挥非法吸收公众存款犯罪的资格、职责、行为。

1.     【不是直接负责的主管人员】行为人在公司十多个部门，一百多位员工中仅作为技术部的主管，负责宣传业务，不能对公司非法吸收公众存款犯罪的行为起决定、指挥的作用，不具有实际行使管理职权，不是直接负责的主管人员。

2.     【不是其他直接责任人员】行为人作为该公司技术部副总经理，但对所负责的宣传工作不具有决定权，所起作用较小；其主要负责绩效考核、奖金发放等行政工作，没有具体实施犯罪行为。首先，行为人作为主管负责宣传业务，但所从事的行为仅为日常管理工作，所起作用较小。在宣传工作中，行为人并不能自行发布、修改宣传材料，所有业务工作都须经过上司指示、批准。行为人仅仅接受上司指示，奉命实施宣传工作，所起作用较小。

其次，行为人作为部门主管，他所享有的管理权限是对其下属六名员工进行绩效考核、奖金发放等行政管理工作，而不是直接指挥或实施犯罪行为。如渝垫检刑不诉〔2018〕4号中，检察院认为被不起诉人汪某某从事的工作属于日常管理工作（担任公司副总经理，主要负责公司的业绩、奖惩制度的制定，资金的安排、客户的退款和利息支付、员工考勤、业务培训等事务），其主观恶性小，将该因素作为理由之一决定不起诉。

（二）   本案中行为人主观上不知道公司没有吸收公众存款的资质，不具备非法吸收公众存款的犯罪故意。根据19年《意见》，在认定行为人是否构成非法吸收公众存款罪时，应认定其是否具有非法吸收公众存款的犯罪故意。本案中，现有证据不足以证明行为人具有该犯罪故意。首先，行为人任职于技术部，负责宣传工作，仅完成上级指派的工作，没有参与非法吸收公众存款的讨论、决策；其次，从被告人自身经历来看，其没有在相似的金融行业工作过，也并未接受过相关的专业教育、培训，可见其并不了解行业相关规章制度，不清楚吸收公众存款的相关资质问题；再者，行为人在此之前并没有因同类行为受到行政处罚或者刑事追究情况；最后，行为人虽然了解本部门业务流程，但由于缺乏专业知识与工作经验，并不能知道其中有何违法之处，更不用说其有非法吸收公众存款的主观故意。因此，综合全案证据以及行为人自身情况，并不足以证明行为人具有非法吸收公众存款的犯罪故意。

值得注意的是，并不能因为行为人具有吸收公众存款的行为而直接认定其具有非法吸收公众存款的故意。根据《最高检会议纪要》，只有在犯罪嫌疑人具备一定涉金融活动相关从业经历、专业背景，或在犯罪活动中担任一定管理职务，应当知晓相关金融法律管理规定，行为在客观上具有非法性，才可以认定其具有非法吸收公众存款的主观故意。但本案中，行为人并没有相关从业经历，也不具有管理职务，没有能力也不具有义务去了解相关规定，不能推定其具有主观故意。

如（2015）阿刑初字第138号，法院认为被告人马某某是公司成立后招聘来的业务经理，是受公司的指派完成业务经理的职责；被告人敬某某是公司成立以后从社会招聘的前台，与其他员工一样按照公司安排的职责进行履职。本案在审查起诉阶段，针对被告人马某某、敬某某“明知”金苏公司无揽储资质故意犯罪的主观目的证据公诉机关在要求补充侦查两次后，亦无查清被告人马某某、敬某某存在非法吸收公众存款共同故意的犯罪主观目的；现有的证据不足以证明被告人马某某、敬某某在主观上有非法吸收公众存款的故意，虽然客观上造成了众多被害人资金不能返还的结果，但被告人马某某、敬某某不具备非法吸收公众存款的主观故意，公诉机关无证据证实被告人马某某、敬某某明知故意犯罪的主观目的，不能认定被告人马某某、敬某某的行为构成非法吸收公众存款罪。

（三）   行为人在本案中所起作用较小，属从犯。如上所述，行为人系受雇佣从事工作人员，在公司不享有决策权，非犯罪事实的组织者、决策者、指挥者，未参与涉案资金的控制、使用及收益。在技术部中，也仅从事上级指示的工作，无权自主决定是否宣传、如何宣传，在犯罪活动中所起作用较小，属于从犯，应依法从轻处罚。其次，被不起诉人参与非法吸存数额较小，参与程度低，其犯罪行为对公司吸存行为的帮助较小。（暂无犯罪嫌疑人证据证明）最后，被不起诉人的收入结构为固定工资加业务提成，获利较少。 犯罪嫌疑人六十多万的提成来源需要进一步确认，是参与非吸的违法所得，还是仅仅为公司奖金（嫌疑人并不知道该奖金来源，主观恶性低）。

（四）   本案中行为人具有自首情节，应依法从轻或减轻处罚。行为人在接到公安部门电话后，自行前往派出所接受询问后被拘留，在采取强制措施过程中并无拒捕、逃匿等行为，符合自动投案规定；其次，行为人到案后如实供述，积极配合公安机关调查取证，符合自首条件，应依法从轻或减轻处罚。

（五）   行为人适用取保候审条件，请求对行为人采取取保候审。根据《刑事诉讼法》第六十七条第一款第二项之规定，“可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的”可以适用取保候审。行为人在单位犯罪中所起作用较小，且不明知单位及其他主管人员所为是犯罪行为，仅辅助从事宣传以及部门绩效考核等工作，主观恶性较小；其为家中经济支柱，上有老下有小，在会见中也表达对家中老小的牵挂，有着家人的保证与陪伴，行为人不会做出逃匿等妨碍侦查的行为，请求对行为人采取取保候审措施。

（六）   此外，行为人表示愿意退还违法所得，确有悔罪表现。行为人表示愿意将其提成所得的六十多万元用于退还被害人，争取取得被害人谅解，其主动提出退还所得，认罪悔罪，请求从轻处罚。

（七）   行为人为初犯、偶犯，主观恶性不大。行为人作为公司职员，无意中卷入单位犯罪活动，违法性认识不高；以前也并没有因违法犯罪活动受到行政处罚或刑事处罚，为初犯、偶犯，请求从轻、减轻处罚。