基本案情

张某诉称：其于2014年1月13日与某劳务服务有限公司签订协商解除劳动合同协议书时曾提出做离职前职业健康检查，公司法定代表人承诺签订协议后安排其体检，但第二天即反悔。张某向有关部门举报投诉后，某劳务服务公司才让其做相关体检。张某认为，对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同，故提起仲裁、诉讼，要求与某劳务服务公司自 2014年1月13日起恢复劳动关系。

某劳务服务公司、某工业有限公司共同辩称：张某与某劳务服务有限公司 于2014年1月13日已经达成解除劳动关系的协议，并支付补偿金。现张某已离职 一年多，故不同意恢复劳动关系。

法院经审理查明，2010年1月，张某与某劳务服务公司建立劳动关系后被派 遣至某工业有限公司担任电焊工，双方签订的最后一期劳动合同的期限系自2010年1月1日至2014年6月30日。2014年1月13日，某劳务服务公司（甲方）与 张某（乙方）签订协商解除劳动合同协议书，双方自愿达成如下协议：一、甲 、乙双方一致同意劳动关系于2014年1月13日解除，双方的劳动权利义务终止;二、甲方向乙方一次性支付人民币48,160元，以上款项包括解除劳动合同的 经济补偿、其他应得劳动报酬及福利待遇等……某劳务服务公司于2014年1月21日向张某支付48,160元。2014年4月，张某经上海市肺科医院诊断为电焊工尘肺壹期。2014年12月10日，张某经上海市劳动能力鉴定委员会鉴定为职业病致残程度柒级。后张某向上海市崇明县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求自2014年1月13日起恢复与某劳务服务公司的劳动关系。该仲裁委员会裁决对张某的请求事项不予支持。张某不服仲裁裁决，提起诉讼。

上海市崇明县人民法院于2015年6月24日作出（2015）崇民一（民）初字第 1021号民事判决：驳回张某要求与某劳务服务有限公司自2014年1月13日起恢复 劳动关系的诉讼请求。判决后，张某不服一审判决，上诉至上海市第二中级人民法院。

上海市第二中级人民法院于2015年11月12日作出（2015）沪二中民三 （民）终字第962号民事判决：一、撤销上海市崇明县人民法院（2015）崇民一 （民）初字第1021 号民事判决；二、张某与某劳务服务有限公司自2014年1月 13日起恢复劳动关系至2014年12月10日止。

裁判理由

法院生效裁判认为，本案的争议焦点为从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查的，用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同是否有效。

根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第一款的规定，从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查的，用人单位不得依照该法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。此款规定虽然没有排除用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的情形，但根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十六条的规定，“对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织上岗前、 在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者……对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同”。因 此，用人单位安排从事接触职业病危害的作业的劳动者进行离岗职业健康检查 是其法定义务，该项义务并不因劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同而当然免除。

本案中，某劳务服务有限公司与张某于2014年1月13日签订的《协商解除劳动合同协议书》并未明确张某已经知晓并放弃了进行离岗前职业健康检查的权利，且张某于事后亦通过各种途径积极要求某劳务服务公司为其安排离岗职业健康检查。因此，张某并未放弃对该项权利的主张，某劳务服务公司应当为其安排离岗职业健康检查。在张某的职业病鉴定结论未出之前，双方的劳动关系不能当然解除。2014年12月10日，张某被鉴定为“职业病致残程度柒级”。根 据《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。因此，鉴于双方签订的劳动合同原应于2014年6月30日到期，而张某2014年12月10日被鉴定为“职业病致残程度柒级”，依据《工伤保险条例》的 规定，用人单位可以终止到期合同，故张某与某劳动服务公司的劳动关系应于 2014年12月10日终止。

裁判要旨

1.用人单位安排从事接触职业病危害的作业的劳动者进行离岗职业健康检查是其法定义务，劳动者未明确已经知晓并放弃离岗前职业健康检查的权利的 ,该项义务并不因劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同而免除。用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的，解除协议应认定无效。

2.在劳动者职业病鉴定结论未作出之前，双方的劳动关系并不因协议解除或者劳动合同到期终止。在经过职业病认定及劳动能力鉴定后，如妨碍双方劳动合同解除或者终止的情形均已消失，而用人单位亦无继续履行或者续订的意思表示，在符合终止劳动合同条件的情况下，双方的劳动关系可于劳动者职业病致残程度鉴定结果出具之日依法终止。

（2015）沪二中民三（民）终字 第962号