案例索引：荣金登与沭阳县华冲仲林幼儿园、周琴、丁超华、丁铁建设工程合同纠纷二审案（案号：(2022)苏13民终173号，江苏省宿迁市中级人民法院）

一、 基本事实

2018年间，荣金登从周琴处承建仲林幼儿园教学楼土建工程。施工结束并交付使用后，2020年4月23日，周琴与荣金登就剩余未付工程款达成付款协议，内容为：“甲方：仲林幼儿园；乙方：荣金登，双方经镇政府调解，就仲林幼儿园建设工程遗留问题形成以下最终协议：一、根据工程总报价，结合双方关于已付款签订的协议，双方认可最终甲方应付乙方人民币720000元（大写柒拾贰万元）整，含甲方已付给许继兵、李某共47000元。除双方签订的关于已付款协议外，其他保证书、约定等全部作废。二、双方约定上述欠款720000元分三次付清，分别是2020年5月3日前甲方付给乙方250000元，2020年9月5日前甲方付给乙方220000元，含甲方已付给许继兵、李某共47000元，2021年9月5日前甲方付给乙方250000元。三、除欠款以外，双方不得就该工程任何其他事宜提起任何诉讼。甲方：周琴（签名），乙方：荣金登，见证人：马某、武某、孟某（签名），2020年4月23日。”同日，周琴、丁超华、丁铁共同向荣金登出具三张与三期还款计划相对应金额的欠据。

而后，仲林幼儿园向荣金登支付了第一期250000元、第二期173000元。现双方因第二期47000元以及第三期250000元款项还款产生分歧，荣金登诉至法院要求处理。

案外人许继兵为荣金登提供瓦工劳务。2019年6月5日，荣金登向案外人许继兵出具欠据，载明下欠金额10800元。2019年8月25日，经周琴、荣金登及案外人许继兵三方协议，荣金登欠许继兵劳动报酬78000元，从荣金登工程款中扣除。2020年2月24日，仲林幼儿园向案外人许继兵支付劳动报酬30000元，2021年9月28日，周琴向案外人许继兵支付劳动报酬58800元。

案外人荣某为荣金登提供电工劳务，后经结算，荣金登欠案外人荣某劳动报酬8000元。2019年7月23日，案外人荣某向仲林幼儿园出具8000元收据，荣金登表示同意该款项从其对仲林幼儿园享有的债权中扣除。

案涉房屋未取得建设工程规划许可证、建设工程施工许可证，荣金登未取得建筑施工企业资质。

仲林幼儿园为民办非企业单位，于2021年4月12日设立，法定代表人为丁铁。

二、荣金登向一审法院起诉请求

判令仲林幼儿园、周琴、丁超华、丁铁支付荣金登工程款297000元及资金占用费（以297000元为基数，从2021年9月6日起按银行同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际还清时止）。

三、一审法院判决

一、仲林幼儿园、周琴、丁超华于判决发生法律效力之日起十日内支付荣金登工程款191200元及利息（自2021年9月6日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）二、驳回荣金登的其他诉讼请求。

四、二审上诉请求

荣金登上诉请求：撤销原审判决，将本案发回重审或改判仲林幼儿园、周琴、丁超华、丁铁支付荣金登工程款248200元。

五、二审法院认为

本案二审争议焦点为：一、丁铁是否应对案涉工程欠款承担清偿责任；二、仲林幼儿园是否已向许继兵、李某给付47000元，三、仲林幼儿园向许继兵给付58800元是否存在超付10000元的情形。

关于第一个争议焦点，本院认为，丁铁对案涉工程欠款不必承担清偿责任。理由在于：案涉仲林幼儿园属于民办非企业单位，对于筹设中法人型民办非企业单位的举办人责任参照适用《中华人民共和国公司法》相关规定，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二条规定，发起人为设立公司以自己名义对外签订合同的，合同相对人可以请求该发起人承担合同责任；如果公司成某对发起人签订的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或履行合同义务，合同相对人也可以请求该公司承担合同责任。该条司法解释既坚持了合同的相对性原理，但又在一定程度上免除了发起人的责任，并赋予了合同相对人的选择权。在合同相对人可以选择向发起人或公司主张权利的情况下，合同相对人也仅能选择发起人或公司一方承担责任。对于合同相对方明知发起人为设立公司以自己名义签订合同，公司设立后实际享有合同权利或履行合同义务，则合同相对人不具有选择权，应由公司向合同相对人承担责任。本案中，荣金登主张丁铁虽系仲林幼儿园法定代表人，但丁铁签订案涉欠据的时候仲林幼儿园并未成立，故丁铁应对签字行为承担付款责任。对此，本院认为，案涉欠据虽是在仲林幼儿园筹设中出具，但荣金登知晓丁铁是为设立仲林幼儿园而以自己名义出具欠据。仲林幼儿园虽于2021年4月12日设立，但在2020年4月23日荣金登作为乙方已与甲方仲林幼儿园签订《协议》，此时仲林幼儿园尚未成立，而《协议》中约定由仲林幼儿园、周琴将案涉欠款720000元分三次付清，并于当日基于该《协议》由周琴、丁超华、丁铁出具案涉欠据，鉴于仲林幼儿园设立后实际享有案涉协议所对应的权利并履行了协议中的部分付款义务，而且荣金登也已起诉仲林幼儿园作为付款主体，则丁铁作为仲林幼儿园的法定代表人可不必承担清偿责任。

关于第二个争议焦点，本院认为，仲林幼儿园已向许继兵、李某给付47000元。理由在于：仲林幼儿园持有2020年2月24日许继兵出具的30000元收据，也持有2020年1月24日李某出具的17000元收据。对此，原审法院已查明许继兵认可收到上述收据中的30000元，而李某所出的17000元收据，荣金登并无相反证据予以反驳。结合2020年4月23日仲林幼儿园与荣金登签订的《协议》中已明确载明“2020年9月5日前仲林幼儿园付给荣金登220000元，含仲林幼儿园已付给许继兵、李某共47000元”的内容，也可以证明荣金登认可仲林幼儿园已向许继兵、李某给付47000元。

关于第三个争议焦点，本院认为，荣金登尚无证据证明仲林幼儿园向许继兵给付58800元存在超付10000元的情形。本案中荣金登虽辩称已向许继兵额外支付10000元，仲林幼儿园不应向许继兵给付58800元，而应给付48800元，故而仅应从仲林幼儿园所欠的工程款中扣除48800元。对此，本院认为，一方面荣金登并未提供已向许继兵额外支付10000元的相关证据，另一方面即便荣金登已向许继兵额外支付10000元，仲林幼儿园对此并不知情，荣金登如存在超付许继兵10000元的情形，可另案向许继兵主张该10000元。

综上，荣金登上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。