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追债律师-追缴欠款律师
追债律师-追缴欠款律
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律师简介

张仁藏律师,大成律师事务所合伙人,北京大学硕士,民主党派,资深公司法律顾问,专业合同纠纷、债务纠纷律师。

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张仁藏律师执业多年,对公司日常法律事务、债务纠纷、合同纠纷等领域有着丰富的经验,在担任国内多家大中型企业的常年法律顾问期间,成功为这些企业解决了多起债务纠纷、合同纠纷,对企业的合同签订与管理流程提供了切实可行的法律建议,处理借贷合同及买卖合同纠纷案件的胜诉率极高,专业水平也得到了社会的广泛好评。

张律师曾多次接受新华社、凤凰网、新京报、法制晚报《北京青年报》、《京华时报》、《新京报》等相关报刊杂志采访,并接受过中央电视台、北京电视台、北京人民广播电台、上海卫视台、重庆卫视台、成都卫视台的采访和庭审追踪报导。 

联系方式:电话:010-5848465313911906926

邮箱:zrclawyer@vip.163.com

网址:www.zjqk110.comwww.fdc120.com

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    借名购房合同又称隐名购房合同,是指当事人约定,一方(借名人)经他人(出名人)的同意,将其出资购买的房屋登记于他人名下。当事人选择订立借名购房合同的原因多种多样,有为了购买政策性保障住房,有为了规避限购政策,也有为了规避信贷政策等。在借名购房情形中,房屋虽登记于出名人名下,其为形式上所有权人,但真正所有权人则为借名人,在法律形式和实质内容之间形成“虚”与“实”的法律关系。

一、借名购房合同的法律性质及其有效性

  在借名购房中,涉及双重法律关系:一为内部关系,即借名人和出名人之间的借名购房合同关系;二为外部关系,即借名人或出名人将房屋出卖给第三人,形成其和第三人的买卖合同关系。  先探讨借名购房的内部法律关系,即借名购房合同的法律性质及其效力。我国合同法并未将借名购房合同作为典型合同予以规定,故其为非典型合同,即无名合同。借名购房合同侧重于借名人和出名人之间的信赖关系,借名人将自己出资购房经他人允诺而登记他人名下,其法律性质与委托合同相似,故可类推适用委托合同的相关规定。  应注意的是,借名购房合同不是信托合同。在信托合同中,受托人不仅取得信托财产的所有权或其他权利,且其对信托财产有积极管理和处分的权利;而在借名购房合同中,借名人对财产仍有占有、使用、收益和处分的权利。此外,借名购房合同也不是通谋虚伪表示。在通谋虚伪表示中,表意人没有作出意思表示的真意,相对人对此明知并达成合意,因此该意思表示在当事人之间无效。而在借名购房合同中,借名人确有将房屋登记于他人名下之法律拘束意思,出名人也在这个意义上为允诺,双方达成真实的意思表示。因此,借名购房合同与通谋虚伪表示有别。  判断借名购房合同是否有效,关键问题在于其是否违反法律禁止性规定。禁止性规定可分为效力型禁止性规定和管理型禁止性规定,两者区分标准在于是否违反了公共利益。前者因违反公共利益无效,后者与公共利益无涉,应为有效。对此,应根据当事人订立借名购房合同的目的而区分判断:如果当事人订立借名购房合同的目的在于购买政策性保障住房,则其因违反公共利益而无效;倘若其目的在于规避限购政策或信贷政策,因其未违反公共利益,应为有效。

二、出名人是否有权处分登记其名下的房屋

  司法实践中,出名人受利益之驱使,将登记在自己名下的房屋出卖给第三人,此时法律效果如何?对此,存在三种不同观点:一为有权处分说。该说认为,为强化不动产登记的公示力,形式上权利人处分该不动产,即使违背借名登记合同之约定,仍属有权处分,无需再考虑受让人是善意还是恶意。另外,借名人既然选择将自己购买房屋登记于其他人名义,故应承担房屋被无权处分的风险。二为无权处分说。该说认为,登记名义人虽为形式上所有权,但真正所有权人仍属借名人,故登记名义人处分不动产,构成无权处分。买受人能否取得不动产所有权,应视其是否知道借名登记关系,如知情,则无善意取得适用之余地;反之,则适用善意取得,买受人取得不动产所有权。三为折中说。该说认为,实际登记人出卖该不动产虽属有权处分,但在买受人恶意之情形,则按照无权处分处理。  对此,应采无权处分说为宜。  首先,当事人是否属于有权处分,应当依据其是否取得相应的处分权能,而与相对人善意或恶意无关,因此折中说并不妥当。  其次,当事人签订借名购房合同,一般都会约定借名人为真正的所有权人,出名人不得擅自转让该房屋,即禁止转让的约定,实际上剥夺了出名人的处分权能。即使当事人未作出此种约定,也应当通过契约的补充解释而加以判断,即以当事人在合同中所作的价值判断为出发点,基于诚信原则并斟酌交易习惯而假设当事人的意思。在借名购房合同中,借名人仅欲假借他人之名进行房屋登记,并无向出名人让渡处分权能的意思。因此,出名人虽形式上登记为所有权人,但借名人才是真正的所有权人。  最后,根据有权处分说,即使受让人主观上为恶意,其仍可取得所有权,借名人无权向受让人主张权利,仅得向出名人请求违约损害或根据不当得利请求获利之返还。借名人虽借他人名义进行登记,但因此承担如此巨大风险,实则有悖比例原则。受让人明知出名人不是所有权人,仍为购买,其应当承担无权处分的相应后果。另外,采取无权处分说,也无碍于交易安全,因为善意的买受人可以通过善意取得获得所有权。

三、借名人是否有权处分房屋

  如前所述,借名人为真正的所有权人,其有权处分登记于出名人名下的房屋。借名人可通过举证其为真正权利人,而请求出名人将房屋移转登记给借名人。认定真正权利人的依据主要有:房屋产权证书保管情况、房屋购房款及相关税费的支付凭证、长期控制和占有房屋的事实等。在借名人将房屋出卖给第三人的情形,借名人既可请求出名人将房屋过户自己名下,继而再登记第三人名下,也可以让出名人直接转移登记给第三人。

来源:人民法院报


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     此处所讨论的“夫妻忠诚协议”限于类似“一方出轨,过错方净身出户”这样只关于财产的约定。个人认为,只要没有证据证明该协议是被胁迫签订的,就可以认定协议内容属于双方真实意思表示。在婚姻关系存续期间,感情好的时候双方自愿签订协议,且明确知晓不遵守协议将面临的后果;感情出现破裂面临惩罚的时候就不承认该协议的效力了,那么将诚实信用原则置于何处?不论双方是何关系,“亲兄弟明算账”,既然签订了协议,就应当按约履行。因此,协议是有效的,只是法院会根据实际情况进行裁量,也许判决结果会与协议约定金额不同,但是协议的有效性毋庸置疑。

     检索案例发现,法院的判决思路多为:1、先定性。如果确定该协议属于夫妻忠诚协议,则根据我国《婚姻法》第十九条的规定,夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。再者,根据我国《婚姻法》第四条规定,夫妻应当互相忠实,互相尊重。忠诚义务规定的道德内容属于法律的调整范围,认定忠诚协议有效符合婚姻法的立法精神,有利于维护平等和睦文明的婚姻家庭关系。最后,忠诚协议是双方在平等自愿未受任何胁迫的前提下做出的真实意思表示,且内容没有违反法律的禁止性规定,也不损害他人和社会公共利益,符合合同法规定的全部生效要件,就应当受到法律的保护。2、看合同具体规定,进行裁量。有的案件中法院并没有支持主张按夫妻忠诚协议履行一方的诉求的根本原因在于,无过错方并没有足够的证据证明过错方违反了协议中约定的“不得背叛”等内容。而这与忠诚协议的效力无关。


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      专业律师在房地产开发中的作用不可说不大,而房产公司往往不习惯于事前预防,利用专业律师的专业知识和法律知识在房地产开发中为自己保驾护航,下面我就本人给房地产公司担任法律顾问及房地产本身的特点,对专业律师在房地产开发的各个环节可以做的法律服务作一个罗列,供房地产公司和有关相进行房地产开发的单位参考:

一、前期阶段律师服务

1、 为房地产项目的可行性进行法律论证,出具《项目投资法律意见》

2、 通过起草文件、合同,参与谈判、投标和拍卖,获得土地使用权。

3、 审查、起草征地、拆迁安置与补偿合同订立、裁定等事宜。

4、 审查获得土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的条件并协助获得。

5、 通过起草或审查合同协助开发商完成委托项目建筑方案设计和建筑施工图设计。

6、 通过合同管理和审查的方式使项目完成工程开工的前期准备工作。

7、 以合法性、低风险性审查为原则,协助开发商汇集自有资金、抵押融资、发行公司债券和股票、吸收各类信托基金、借助有经济实力的公司合作开发以及预售楼花收取定金和售房预收款等方式筹集开发资金。

二、 招投标阶段律师服务

1、 审查施工招投标单位的合法性。审查招标书的合法有效性。

2、 草拟招标文件或审查招标书、投标须知、合同条件、协议条款。

3、 审查投标方的资质及其文件资料的合法有效性并出具法律意见书。

4、 参加招标会、开标会、评标会,保证程序的合法性。

5、 草拟、审查中标工程承包合同。

6、 协调、处理在招标过程中招标方与投标方之间发生的争议或纠纷。

三、 工程建设阶段律师服务

1、 协助审查或负责签订总承包、分包、采购、供用电、公共配套设施合同等一系列相关合同并监督合同的履行。

2、 项目施工中建立规范严密的操作程序和议事规则,做好证据材料的留存。

3、 项目竣工验收阶段协调与有关方面的关系,就法律责任问题与程序问题提出意见。

4、 因项目停建、缓建,施工方逾期竣工、设计变更、工程量增减、工程理赔发生纠纷,律师作为委托代理人全程参与调解并出具法律意见书

四、 销售阶段律师服务

1、 审查待售商品房项目是否具备法律法规所规定的预售、销售条件,并提出相应的法律意见。

2、 为获得预售许可证进行文件准备,协助或负责取得预售许可证,并协助办理预售合同的登记备案手续。

3、 协助选择中介代理商、广告商等并草拟、审查代理销售协议、广告协议及其他协议。

4、 协助开发商办理房产预售和现售,并提供预售和现售的法律服务。

5、 审查、起草、修改《商品房销售合同》,参与购房谈判,并协助或负责签订售房合同和被充协议。

6、 为签约提供律师鉴证服务。协助公司监督商品房销售(预售)契约的履行,负责调解和处理在合同履行中产生的纠纷。

7、 起草和审查业主按揭中房产商作为担保的有关合同安全性、合法性

8、 在前期物业管理阶段起草、审核业主临时公约、前期物业管理协议及其他相关法律文件。

五、交付验房阶段律师服务

1、 审查或起草《商品房使用说明书》、《住宅质量保证书》《房屋交付交接单》。

2、 审查或起草《入住手册》、业主临时公约、前期物业管理协议,为订立有关合约提供律师鉴证。

3、 协助公司办理业主入住验收交房时的手续,协助或负责依法调处交房时与业主产生的有关争议,代理公司参与仲裁或诉讼活动,维护公司的合法权益。

4、 协助公司办理商品房的产权过户手续。审查有按揭的业主办理他项权证,解除开发商的担保责任。

5、 协助或负责办理项目完成后工程结算产生的争议,及时提出法律意见。

六、其他项目实施中的律师服务

1、 房地产开发人员、销售人员、管理人员相关法律培训。

2、 及时向公司介绍新颁布的房地产相关法律、法规、政策,并出具相关法律意见。

3、 为公司提供订立劳动合同等建全管理的法律意见。

4、 为公司及时解答和解决有关法律咨询和法律事务。


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一、明确拆迁人与被拆迁人主体资格

签订拆迁安置补偿协议的第一项内容即是要明确拆迁人与被拆迁人的主体是谁。一份合法有效的协议首要内容就是要有适格的主体,《中华人民共和国合同法》第九条规定:当事人订立合同,应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。其中的民事权利能力是指公民、法人或其他组织依法享有权利与承担义务的资格,民事行为能力是指公民、法人或其他组织通过自己的行为享有权利与承担义务的资格。

拆迁协议中,主体是公民的其应当是完全民事行为能力人,即年满18周岁且无精神病等其他导致其不能正常思维的情况,同时,其可以作为拆迁安置补偿协议的当事人一方的最重要条件,也是对一般民事行为能力与权利能力之外的特殊要求,即是其应当是被拆迁房屋的所有人。如果非房屋所有权人且没有被委托等其他有权当事人的授权的,其签订的协议将有可能归于无效。主体是法人或者其他组织的,应当依法登记注册,法人的权力能力与行为能力始于登记,终于注销登记。且其能力的范围与登记的营业范围密切相关,如超出其登记范围且为国家所限制的行为,则其不得实施,即使实施亦属于无效民事行为。拆迁安置补偿协议中对法人或其他组织主体的特别要求,主要是针对拆迁人,根据《城市房屋拆迁管理条件》(以下简称“拆迁条例”)的规定,拆迁人应当依法取得拆迁许可证,未取得此许可证的,不具有拆迁人的资格,所签订的拆迁安置补偿协议可能导致无效。如该协议有其他内容且属于法人或组织能力范围的,该内容为有效;关于拆迁房屋等约定内容应当非属于拆迁协议的性质;如果该协议还有其他违法情况,如违反国家总体建设规划的,则该协议还可能被认定为无效。

因此,认清协议双方当事人的主体是否为合格主体,对协议的签订至关重要,双方合格则各方权利将易于保障,同时各方义务也易于实施。各方不适格,则容易导致不能意料的纠纷,使双方陷于认识之外的风险之中。

二、拆迁行为的前提

《拆迁条例》第二条及第三条指出:在城市规划区内国有土地上实施房屋拆迁,并需要对被拆迁人补偿、安置的,适用条例。拆迁必须符合城市规划,有利于城市旧区改造和生态环境改善,保护文物古迹。

可见拆迁行为是不可以任意实施的,其除须具有必备的形式前提——获得有权机关批准、取得拆迁许可证外,还需要具备实质的前提,即符合城市总体与局部规划,有利于旧城履行、改善环境与保护文物古迹。如拆迁的目的不符合上述条件的,则其为违法拆迁,该违法性质可以是形式上的违法与实质上的违法。无论是哪种违法,被拆迁人或者其他利害关系人认为其项目建设或拆迁行为违法上述规定的,均可向拆迁主管部门反映,请求其依法行使职能,制止拆迁人的违法拆迁活动。

本项内容可以包括建设项目名称、建设地点、建设单位、拆迁许可证文号等内容,该内容不限于上述列举的几项内容。

三、被拆迁房屋概况

被拆迁房屋概况是否明晰,将影响被拆迁人可得的补偿款是否恰当合法。根据《拆迁条例》第二十四条规定:补偿款的金额,根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素,以房地产市场评估价格确定。则在本项内容中首先须明确被拆迁房屋坐落何处,是否属于拆迁范围之内,明确房屋坐落即明确房屋的区位补偿价等项的补偿标准,一旦经双方确认,该标准即确定,拆迁人与被拆迁人双方将不会再就此产生纠纷;房屋的建筑情况,包括建筑面积、使用面积等。房屋的建筑规模是影响拆迁补偿款项的重大因素之一,双方在协议中就此达成一致认识,同样有利于未来拆迁协议的顺利履行。除上述项目外,双方还可就房屋的装修情况与地上附着物等情况在这里进行记载,明确相关补偿项目。总之,越详细的记载越有利于减少纠纷,同样有利于将来纠纷的解决。

四、约定拆迁安置补偿事宜

拆迁安置补偿事宜的约定共分两部分:

(一)拆迁房屋补偿费。

根据《城市房屋拆迁管理条例》(以下简称“拆迁条例”)第二十三条规定:拆迁补偿的方式可以实行货币补偿,也可以实行房屋产权调换。则被拆迁人与拆迁人在订立拆迁安置协议时,关于拆迁补偿部分首先就要明确补偿的方式,是采用“拆房补房”的方式还是“拆房补钱”的方式。对于补偿方式,拆迁人须提供拆迁安置补偿方案,再由被拆迁人选择采用哪种补偿方式,但拆迁租赁房屋及公益用房等法律法规另有规定的,应当依照法律的规定进行,即使拆迁人经批准的拆迁安置补偿方案中有其他方式的,也不得采用。

对于“拆房补房”的,根据《拆迁条例》第二十四条及第五条的规定,拆迁人与被拆迁人应当首先根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素,评估被拆迁房屋的市场价格,再计算被拆迁房屋的补偿金额和所调换房屋的价格,结清产权调换的差价;对于“拆房补钱”的,根据《拆迁条例》的规定,根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素,评估确定被拆迁房屋的市场价格。其中的区位补偿价由地方政府定期公布、用途分为住宅用房与经营性用房等、建筑面积是确定补偿金额的主要依据与基础。被拆迁房屋的价值由有资格的房地产价值评估机构评估认定,但被拆迁人或者其他利益关系人有异议的,可以申请复核或者另行委托鉴定,对结果仍然不服的,可申请进行技术鉴定。对于安置用房的价值确定问题,依据《城市房屋拆迁估价指导意见》第二十五条的规定,参照被拆迁房屋的价值确定途径进行。则同样需要明确安置房屋的区位、面积、用途等因素。

除上述房屋的补偿款外,涉及土地征收的,对于附属于房屋及土地上的附着物与附属物等,在拆迁时亦应当得到补偿。对附着物与附属物的补偿是针对其所有人的补偿,一般以其市场价值折旧进行补偿,应当实行拆多少补多少的原则。《中华人民共和国土地管理法》第四十七条第四款规定:被征收土地上的附着物和青苗的补偿标准,由省、自治区、直辖市规定。实践中一般有如下附着物与附属物需要列入拆迁补偿项目中:煤气、独立电表、电话、网线、有线电视、独立水表、电热等。

(二)搬迁补助费及临时安置补助费。

《拆迁条例》第三十一条规定:拆迁人应当对被拆迁人或者房屋承租人支付搬迁补助费。在过渡期限内,被拆迁人或者房屋承租人自行安排住处的,拆迁人应当支付临时安置补助费;被拆迁人或者房屋承租人使用拆迁人提供的周转房的,拆迁人不支付临时安置补助费。搬迁补助费和临时安置补助费的标准,由省、自治区、直辖市人民政府规定。

首先,对于被拆迁人或者承租人因为拆迁而需要搬迁的,因搬迁所造成的损失属于赔偿项目,即搬迁补助费。其次,对于被拆迁人或者承租人需要临时安置而拆迁人又未能提供周转用房的,应当向被拆迁人支付临时安置补助费,被拆迁人应当将该费用用于租赁房屋等临时周转居住需要。

实践中,被拆迁人的家庭人口数,往往是拆迁协议签订过程中,考虑搬迁补助费与临时安置补助费的数额的考虑因素,如须搬迁的人口越多,则其搬迁成本越大,进行临时安置所需的补助费亦越大。此处的人员应当是与被拆迁人长期共同居住的人,临时短期入住的人不应当是补助对象。另外,对于拆迁生产经营性用房的,被拆迁人生产设备等的搬迁费用也是签订协议时需要重点考虑的因素。

(三)其他补偿费。

《城市房屋拆迁估价指导意见》第三条指出,对于拆迁非住宅房屋,导致被拆迁人不能正常生产经营的,应当补偿停产、停业损失,本项补偿标准按照省、自治区、直辖市人民政府规定的标准执行;另外,对于被拆迁房屋的室内装修等设施,也应当照价补偿。其确定方法需由拆迁人与被拆迁人协商,如协商不成的,可委托评估机构确定。

因此,在本条关于拆迁安置补偿事宜的约定中,应当明确拆迁补偿方式,补偿款数额或者差价数额,安置用房的面积、区位、用途等、需要补偿的附属物及其价值、搬迁补助费数额、临时安置补助费数额、装修补偿费及拆迁非住宅房屋的停产、停业损失补偿费等。

五、协议履行的约定

(一)补偿费的支付。

补偿费的支付应当包括两部分内容,一是产权交换房屋的交付;另一是补偿款的支付。

1、房屋的交付。

(1)交付时间须约定。

根据《中华人民共和国合同法》(以下简称“合同法”)第一百四十二条规定:标的物毁损、灭失的风险,在标的物交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。因此,确定房屋的交付时间对被拆迁人利益关系重大,涉及房屋毁损后果就由谁承担等问题,应在协议中首先予以明确。另外,根据《合同法》第一百零七条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十二条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,在履行义务或者采取补救措施后,对方还有其他损失的,应当赔偿损失。”第一百一十三条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”交付时间确定后,拆迁人义务履行时间即告确定,如拆迁人不能在约定的时间交付房屋的,被拆迁人可依约定追究对方的违约责任。方式可为要求其继续履行义务、支付违约金、赔偿损失等。

(2)交付内容须约定。

交付房屋的,对房屋质量及装修情况等应当予以约定,对房屋质量的约定低于国家标准或者地方标准的,应当执行相应标准的规定。另,订立拆迁安置协议时,对安置房屋的结构类型、户型等情况亦应当进行约定,虽然此内容没有法律法规等进行规定,但也是切实涉及被拆迁人利益的项目,应当予以注意。

2、补偿款的支付。

对补偿款的支付,当事人可以约定一次性支付也可以约定分次支付,但对履行时间应当进行详细约定,该约定的目的是确定拆迁人的义务履行期限,如在约定期限内拆迁人不履行的,则应当承担违约责任。对支付方式亦应当予以约定,适当的履行方式是当事人合法权益实现的表现,如一方选择的履行方式导致另一方接受利益困难,则显失公平。如有造成损失的,非违约方可以要求赔偿。但此种权利的救济显然力量不足,一是此种损失往往很小,要求公力救济成本过高;而当事人要求私力救济又无从依据。更重要的是,即使当事人愿意付出高成本以公力救济维护权益,但由于双方之间没有确定的责权划分,维权的过程也非常艰难。

(二)房屋的腾退。

被拆迁人房屋的腾退是房屋拆迁人权利实现的表现之一,是拆迁安置补偿协议实现的后果。如果约定的腾退时间届至而被拆迁人没有履行义务的,拆迁人可以提出申请继而引起强制拆迁程序,以保证拆迁工程的顺利进行,并保证工程项目总体进度的正常实施。同样,对于被拆迁人来说,腾退房屋的约定限制了其对房屋享有的占有、使用与收益等权利,其权利期限截止到腾退房屋的时间。

(三)房屋等不动产权利的注销。

注销亦是房屋等不动产产权消灭的方式,房屋与土地权利自权利登记时产生,自注销登记时消灭。将被拆迁人房屋注销后,拆迁人方可对项目建设办理产权初始登记。因此,对此项内容的约定是对拆迁人权利的保护性规定。当事人双方可共同约定被拆迁人在一定的日期内向其移交有关房屋、土地证件并办理注销手续,如被拆迁人不履行义务的,拆迁人可以寻求公力救济。

被拆迁房屋的水、电、电话、有线电视、天然气等迁移、转户、销户手续,乙方自行到有关部门申请办理,并结清已使用的水、电、气等费用。

六、其他事项的约定

(一)违约责任。

根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款规定:“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的,应当承担民事责任。” 第一百一十一条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的,另一方有权要求履行或者采取补救措施,并有权要求赔偿损失。”可见,承担违约责任是不履行或不适当履行合同的主要不利后果,其形式包括采取补救措施及赔偿损失。《中华人民共和国合同法》第一百零七条作了相同的规定:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。违约责任的承担形式一般为继续履行、修理、重做、支付违约金,造成损失的还应当赔偿损失。

可见,在协议中明确约定违约责任,对双方当事人关系重大。如一方不依法或依约履行合同的,另一方当事人可依据法律规定及协议约定要求相对方承担违约责任。在拆迁安置补偿协议的违约责任中,一般为要求相对人履行协议及要求支付违约金和赔偿损失。拆迁人与被拆迁人双方可在协议中约定如下内容:首先,约定拆迁人如不按协议规定的日期向被拆迁人交付各种补偿费用,逾期一日,应按所欠款额的一定比例偿付违约金;拆迁人如不按协议规定的地点和面积、层次给乙方安置住房,应向乙方偿付一定数额的违约金;被拆迁人如经拆迁人按协议规定安置住房后,仍拒不搬迁的,每逾期一日,应向拆迁人偿付违约金等。上述事项与违约金数额的明确,是对拆迁人与被拆迁人在履行协议中权利义务之后果的明确,具有一定的惩罚性,能够督促协议当事人善意的履行协议。同时,还是该协议更具有可操作性的内容。

(二)纠纷的处理。

纠纷是社会主体之间的一种利益对抗状态,民事纠纷则指平等主体之间发生的,以民事权利义务为内容的社会纠纷。我国的民事纠纷解决机制有私力救济、公力救济与社会型救济等。私力救济即指当事人在没有第三方以中立名义介入纠纷解决的情形下,不通过国家机关和法定程序,而依靠自身或私人力量解决纠纷以实现权利的方式;公力救济指通过国家公权力强制性解决纠纷的机制;社会型救济指基于纠纷主体的合意,依靠社会力量解决民事纠纷的机制。对于此三种纠纷解决途径,当事人可以自行选择适用。

在纠纷处理的约定中,当事人可协议约定选择自行和解或者仲裁与诉讼等,如涉及仲裁或诉讼的还可选择明确的仲裁机构或有管辖权的人民法院。

(三)协议的效力。

合同生效可为成立即生效,须经批准或登记等手续的,在批准或登记后生效,如合同中约定生效期限或生效条件的,自期限届至或条件成就时合同生效。合同的失效包括合同法第五十二条规定的法定条件下的无效,合同被撤销时合同的失效,合同解除、合同终止、合同履行完毕等情况下的失效。另外,如双方约定合同履行期限的,期限届满合同失效。

合同的生效意味着双方权利义务的开始,失效意味着双方权利义务的结束,在拆迁安置补偿协议中,协议生效后拆迁人即有权利要求被拆迁人腾退房屋,如被拆迁人无正当理由又不履行义务的,拆迁人可以通过申请提起强制拆迁程序;被拆迁人在协议生效后,有获得安置补偿与临时安置费等权利,如拆迁人不履行义务的,被拆迁人有通过公力救济途径强制拆迁人履行义务的请求权。合同失效后,双方的上述权利与义务即全部消灭。因此,对合同效力期间的约定是否明确对拆迁人与被拆迁人关系同样非常重大,双方应当在协议中约定协议生效的时间,如签字盖章时生效或在某具体日期生效等,同时双方可约定合同的有效期或约定合同失效的条件或者期限。如双方约定:本协议自双方或双方法定代表人或其授权代表人签字并加盖公章之日起生效。有效期为_______年,自______ 年______月______日至______年_____月_____日。

 


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一、明确拆迁人与被拆迁人主体资格

签订拆迁安置补偿协议的第一项内容即是要明确拆迁人与被拆迁人的主体是谁。一份合法有效的协议首要内容就是要有适格的主体,《中华人民共和国合同法》第九条规定:当事人订立合同,应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。其中的民事权利能力是指公民、法人或其他组织依法享有权利与承担义务的资格,民事行为能力是指公民、法人或其他组织通过自己的行为享有权利与承担义务的资格。

拆迁协议中,主体是公民的其应当是完全民事行为能力人,即年满18周岁且无精神病等其他导致其不能正常思维的情况,同时,其可以作为拆迁安置补偿协议的当事人一方的最重要条件,也是对一般民事行为能力与权利能力之外的特殊要求,即是其应当是被拆迁房屋的所有人。如果非房屋所有权人且没有被委托等其他有权当事人的授权的,其签订的协议将有可能归于无效。主体是法人或者其他组织的,应当依法登记注册,法人的权力能力与行为能力始于登记,终于注销登记。且其能力的范围与登记的营业范围密切相关,如超出其登记范围且为国家所限制的行为,则其不得实施,即使实施亦属于无效民事行为。拆迁安置补偿协议中对法人或其他组织主体的特别要求,主要是针对拆迁人,根据《城市房屋拆迁管理条件》(以下简称“拆迁条例”)的规定,拆迁人应当依法取得拆迁许可证,未取得此许可证的,不具有拆迁人的资格,所签订的拆迁安置补偿协议可能导致无效。如该协议有其他内容且属于法人或组织能力范围的,该内容为有效;关于拆迁房屋等约定内容应当非属于拆迁协议的性质;如果该协议还有其他违法情况,如违反国家总体建设规划的,则该协议还可能被认定为无效。

因此,认清协议双方当事人的主体是否为合格主体,对协议的签订至关重要,双方合格则各方权利将易于保障,同时各方义务也易于实施。各方不适格,则容易导致不能意料的纠纷,使双方陷于认识之外的风险之中。

二、拆迁行为的前提

《拆迁条例》第二条及第三条指出:在城市规划区内国有土地上实施房屋拆迁,并需要对被拆迁人补偿、安置的,适用条例。拆迁必须符合城市规划,有利于城市旧区改造和生态环境改善,保护文物古迹。

可见拆迁行为是不可以任意实施的,其除须具有必备的形式前提——获得有权机关批准、取得拆迁许可证外,还需要具备实质的前提,即符合城市总体与局部规划,有利于旧城履行、改善环境与保护文物古迹。如拆迁的目的不符合上述条件的,则其为违法拆迁,该违法性质可以是形式上的违法与实质上的违法。无论是哪种违法,被拆迁人或者其他利害关系人认为其项目建设或拆迁行为违法上述规定的,均可向拆迁主管部门反映,请求其依法行使职能,制止拆迁人的违法拆迁活动。

本项内容可以包括建设项目名称、建设地点、建设单位、拆迁许可证文号等内容,该内容不限于上述列举的几项内容。

三、被拆迁房屋概况

被拆迁房屋概况是否明晰,将影响被拆迁人可得的补偿款是否恰当合法。根据《拆迁条例》第二十四条规定:补偿款的金额,根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素,以房地产市场评估价格确定。则在本项内容中首先须明确被拆迁房屋坐落何处,是否属于拆迁范围之内,明确房屋坐落即明确房屋的区位补偿价等项的补偿标准,一旦经双方确认,该标准即确定,拆迁人与被拆迁人双方将不会再就此产生纠纷;房屋的建筑情况,包括建筑面积、使用面积等。房屋的建筑规模是影响拆迁补偿款项的重大因素之一,双方在协议中就此达成一致认识,同样有利于未来拆迁协议的顺利履行。除上述项目外,双方还可就房屋的装修情况与地上附着物等情况在这里进行记载,明确相关补偿项目。总之,越详细的记载越有利于减少纠纷,同样有利于将来纠纷的解决。

四、约定拆迁安置补偿事宜

拆迁安置补偿事宜的约定共分两部分:

(一)拆迁房屋补偿费。

根据《城市房屋拆迁管理条例》(以下简称“拆迁条例”)第二十三条规定:拆迁补偿的方式可以实行货币补偿,也可以实行房屋产权调换。则被拆迁人与拆迁人在订立拆迁安置协议时,关于拆迁补偿部分首先就要明确补偿的方式,是采用“拆房补房”的方式还是“拆房补钱”的方式。对于补偿方式,拆迁人须提供拆迁安置补偿方案,再由被拆迁人选择采用哪种补偿方式,但拆迁租赁房屋及公益用房等法律法规另有规定的,应当依照法律的规定进行,即使拆迁人经批准的拆迁安置补偿方案中有其他方式的,也不得采用。

对于“拆房补房”的,根据《拆迁条例》第二十四条及第五条的规定,拆迁人与被拆迁人应当首先根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素,评估被拆迁房屋的市场价格,再计算被拆迁房屋的补偿金额和所调换房屋的价格,结清产权调换的差价;对于“拆房补钱”的,根据《拆迁条例》的规定,根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素,评估确定被拆迁房屋的市场价格。其中的区位补偿价由地方政府定期公布、用途分为住宅用房与经营性用房等、建筑面积是确定补偿金额的主要依据与基础。被拆迁房屋的价值由有资格的房地产价值评估机构评估认定,但被拆迁人或者其他利益关系人有异议的,可以申请复核或者另行委托鉴定,对结果仍然不服的,可申请进行技术鉴定。对于安置用房的价值确定问题,依据《城市房屋拆迁估价指导意见》第二十五条的规定,参照被拆迁房屋的价值确定途径进行。则同样需要明确安置房屋的区位、面积、用途等因素。

除上述房屋的补偿款外,涉及土地征收的,对于附属于房屋及土地上的附着物与附属物等,在拆迁时亦应当得到补偿。对附着物与附属物的补偿是针对其所有人的补偿,一般以其市场价值折旧进行补偿,应当实行拆多少补多少的原则。《中华人民共和国土地管理法》第四十七条第四款规定:被征收土地上的附着物和青苗的补偿标准,由省、自治区、直辖市规定。实践中一般有如下附着物与附属物需要列入拆迁补偿项目中:煤气、独立电表、电话、网线、有线电视、独立水表、电热等。

(二)搬迁补助费及临时安置补助费。

《拆迁条例》第三十一条规定:拆迁人应当对被拆迁人或者房屋承租人支付搬迁补助费。在过渡期限内,被拆迁人或者房屋承租人自行安排住处的,拆迁人应当支付临时安置补助费;被拆迁人或者房屋承租人使用拆迁人提供的周转房的,拆迁人不支付临时安置补助费。搬迁补助费和临时安置补助费的标准,由省、自治区、直辖市人民政府规定。

首先,对于被拆迁人或者承租人因为拆迁而需要搬迁的,因搬迁所造成的损失属于赔偿项目,即搬迁补助费。其次,对于被拆迁人或者承租人需要临时安置而拆迁人又未能提供周转用房的,应当向被拆迁人支付临时安置补助费,被拆迁人应当将该费用用于租赁房屋等临时周转居住需要。

实践中,被拆迁人的家庭人口数,往往是拆迁协议签订过程中,考虑搬迁补助费与临时安置补助费的数额的考虑因素,如须搬迁的人口越多,则其搬迁成本越大,进行临时安置所需的补助费亦越大。此处的人员应当是与被拆迁人长期共同居住的人,临时短期入住的人不应当是补助对象。另外,对于拆迁生产经营性用房的,被拆迁人生产设备等的搬迁费用也是签订协议时需要重点考虑的因素。

(三)其他补偿费。

《城市房屋拆迁估价指导意见》第三条指出,对于拆迁非住宅房屋,导致被拆迁人不能正常生产经营的,应当补偿停产、停业损失,本项补偿标准按照省、自治区、直辖市人民政府规定的标准执行;另外,对于被拆迁房屋的室内装修等设施,也应当照价补偿。其确定方法需由拆迁人与被拆迁人协商,如协商不成的,可委托评估机构确定。

因此,在本条关于拆迁安置补偿事宜的约定中,应当明确拆迁补偿方式,补偿款数额或者差价数额,安置用房的面积、区位、用途等、需要补偿的附属物及其价值、搬迁补助费数额、临时安置补助费数额、装修补偿费及拆迁非住宅房屋的停产、停业损失补偿费等。

五、协议履行的约定

(一)补偿费的支付。

补偿费的支付应当包括两部分内容,一是产权交换房屋的交付;另一是补偿款的支付。

1、房屋的交付。

(1)交付时间须约定。

根据《中华人民共和国合同法》(以下简称“合同法”)第一百四十二条规定:标的物毁损、灭失的风险,在标的物交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。因此,确定房屋的交付时间对被拆迁人利益关系重大,涉及房屋毁损后果就由谁承担等问题,应在协议中首先予以明确。另外,根据《合同法》第一百零七条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十二条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,在履行义务或者采取补救措施后,对方还有其他损失的,应当赔偿损失。”第一百一十三条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”交付时间确定后,拆迁人义务履行时间即告确定,如拆迁人不能在约定的时间交付房屋的,被拆迁人可依约定追究对方的违约责任。方式可为要求其继续履行义务、支付违约金、赔偿损失等。

(2)交付内容须约定。

交付房屋的,对房屋质量及装修情况等应当予以约定,对房屋质量的约定低于国家标准或者地方标准的,应当执行相应标准的规定。另,订立拆迁安置协议时,对安置房屋的结构类型、户型等情况亦应当进行约定,虽然此内容没有法律法规等进行规定,但也是切实涉及被拆迁人利益的项目,应当予以注意。

2、补偿款的支付。

对补偿款的支付,当事人可以约定一次性支付也可以约定分次支付,但对履行时间应当进行详细约定,该约定的目的是确定拆迁人的义务履行期限,如在约定期限内拆迁人不履行的,则应当承担违约责任。对支付方式亦应当予以约定,适当的履行方式是当事人合法权益实现的表现,如一方选择的履行方式导致另一方接受利益困难,则显失公平。如有造成损失的,非违约方可以要求赔偿。但此种权利的救济显然力量不足,一是此种损失往往很小,要求公力救济成本过高;而当事人要求私力救济又无从依据。更重要的是,即使当事人愿意付出高成本以公力救济维护权益,但由于双方之间没有确定的责权划分,维权的过程也非常艰难。

(二)房屋的腾退。

被拆迁人房屋的腾退是房屋拆迁人权利实现的表现之一,是拆迁安置补偿协议实现的后果。如果约定的腾退时间届至而被拆迁人没有履行义务的,拆迁人可以提出申请继而引起强制拆迁程序,以保证拆迁工程的顺利进行,并保证工程项目总体进度的正常实施。同样,对于被拆迁人来说,腾退房屋的约定限制了其对房屋享有的占有、使用与收益等权利,其权利期限截止到腾退房屋的时间。

(三)房屋等不动产权利的注销。

注销亦是房屋等不动产产权消灭的方式,房屋与土地权利自权利登记时产生,自注销登记时消灭。将被拆迁人房屋注销后,拆迁人方可对项目建设办理产权初始登记。因此,对此项内容的约定是对拆迁人权利的保护性规定。当事人双方可共同约定被拆迁人在一定的日期内向其移交有关房屋、土地证件并办理注销手续,如被拆迁人不履行义务的,拆迁人可以寻求公力救济。

被拆迁房屋的水、电、电话、有线电视、天然气等迁移、转户、销户手续,乙方自行到有关部门申请办理,并结清已使用的水、电、气等费用。

六、其他事项的约定

(一)违约责任。

根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款规定:“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的,应当承担民事责任。” 第一百一十一条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的,另一方有权要求履行或者采取补救措施,并有权要求赔偿损失。”可见,承担违约责任是不履行或不适当履行合同的主要不利后果,其形式包括采取补救措施及赔偿损失。《中华人民共和国合同法》第一百零七条作了相同的规定:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。违约责任的承担形式一般为继续履行、修理、重做、支付违约金,造成损失的还应当赔偿损失。

可见,在协议中明确约定违约责任,对双方当事人关系重大。如一方不依法或依约履行合同的,另一方当事人可依据法律规定及协议约定要求相对方承担违约责任。在拆迁安置补偿协议的违约责任中,一般为要求相对人履行协议及要求支付违约金和赔偿损失。拆迁人与被拆迁人双方可在协议中约定如下内容:首先,约定拆迁人如不按协议规定的日期向被拆迁人交付各种补偿费用,逾期一日,应按所欠款额的一定比例偿付违约金;拆迁人如不按协议规定的地点和面积、层次给乙方安置住房,应向乙方偿付一定数额的违约金;被拆迁人如经拆迁人按协议规定安置住房后,仍拒不搬迁的,每逾期一日,应向拆迁人偿付违约金等。上述事项与违约金数额的明确,是对拆迁人与被拆迁人在履行协议中权利义务之后果的明确,具有一定的惩罚性,能够督促协议当事人善意的履行协议。同时,还是该协议更具有可操作性的内容。

(二)纠纷的处理。

纠纷是社会主体之间的一种利益对抗状态,民事纠纷则指平等主体之间发生的,以民事权利义务为内容的社会纠纷。我国的民事纠纷解决机制有私力救济、公力救济与社会型救济等。私力救济即指当事人在没有第三方以中立名义介入纠纷解决的情形下,不通过国家机关和法定程序,而依靠自身或私人力量解决纠纷以实现权利的方式;公力救济指通过国家公权力强制性解决纠纷的机制;社会型救济指基于纠纷主体的合意,依靠社会力量解决民事纠纷的机制。对于此三种纠纷解决途径,当事人可以自行选择适用。

在纠纷处理的约定中,当事人可协议约定选择自行和解或者仲裁与诉讼等,如涉及仲裁或诉讼的还可选择明确的仲裁机构或有管辖权的人民法院。

(三)协议的效力。

合同生效可为成立即生效,须经批准或登记等手续的,在批准或登记后生效,如合同中约定生效期限或生效条件的,自期限届至或条件成就时合同生效。合同的失效包括合同法第五十二条规定的法定条件下的无效,合同被撤销时合同的失效,合同解除、合同终止、合同履行完毕等情况下的失效。另外,如双方约定合同履行期限的,期限届满合同失效。

合同的生效意味着双方权利义务的开始,失效意味着双方权利义务的结束,在拆迁安置补偿协议中,协议生效后拆迁人即有权利要求被拆迁人腾退房屋,如被拆迁人无正当理由又不履行义务的,拆迁人可以通过申请提起强制拆迁程序;被拆迁人在协议生效后,有获得安置补偿与临时安置费等权利,如拆迁人不履行义务的,被拆迁人有通过公力救济途径强制拆迁人履行义务的请求权。合同失效后,双方的上述权利与义务即全部消灭。因此,对合同效力期间的约定是否明确对拆迁人与被拆迁人关系同样非常重大,双方应当在协议中约定协议生效的时间,如签字盖章时生效或在某具体日期生效等,同时双方可约定合同的有效期或约定合同失效的条件或者期限。如双方约定:本协议自双方或双方法定代表人或其授权代表人签字并加盖公章之日起生效。有效期为_______年,自______ 年______月______日至______年_____月_____日。

 


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      现在征地拆迁在全国范围内如火如荼地展开着,据不完全统计全国的安置房可以居住30-40亿人口。如此之多的拆迁安置房进入市场领域,买卖自然不可避免,很多买安置房的人都在担心,安置房能不能买卖?买了安置房能过户吗?

      拆迁安置房屋一般分为两大类:一类是因重大公共利益动迁居民而建造的配套商品房或配购的中低价商品房。按照有关方面的规定,被安置人获得这种配套商品房的,房屋产权属于个人所有,但在取得所有权的5年之内不能上市交易。另一类是因房产开发等因素而动拆迁,动拆迁公司通过其他途径安置或代为安置人购买的中低价位商品房(与市场价比较而言)。该类商品房和一般的商品房相比没有什么区别,属于被安置人的私有财产,没有转让期限的限制,可以自由上市交易。房产证是对房屋占有使用处置的唯一合法凭证,取得房产证拥有百分之百全产权的房屋可以过户,如果你要购买拆迁安置房,建议查看房屋房产证情况。第二类安置房与一般的商品房一样,交易没有任何问题,遇到阻碍的通常是第一类安置房,因而我们下面重点说它。

      首先,买卖双方应当注意,依照我国物权法的规定,房屋买卖和房屋产权是分开的。房屋的产权是以登记为准,而不是以买卖合同签订为准。买卖合同签订后,需要办理过户登记,房屋产权才能正式完成变更。

      其次,房屋买卖属于合同法规范,只要双方自愿订立的不违背强制法的合同就是成立的。合同法等相关法律,并没有规定第一类安置房不可以买卖,因而买卖是合法的。我国物权法对房屋买卖实行的是买卖合同与产权过户分离的原则,订立房屋买卖合同不等于获得房屋产权,也正因为这样,买卖合同只要双方自愿是一定成立的。    

      再次,买卖合同成立后并不导致买受人获得房屋产权。安置房过户是没有问题的,但是多数省份都有时间限制,如一般都是五年以后过户,上海规定是三年以后可以过户。在买卖安置房时,大家应当注意合同中应当写明过户的时间、配合过户的义务、产权问题以及违约责任等,以避免未来房屋过户时产生的纠纷。

      总结起来就是,买卖安置房是没有问题的,签订的买卖合同只要双方自愿就是有效的合同,但是这时房屋还没有完成产权变更,也就是你买的房子还不属于你,只有等到规定的年限后办理产权变更登记时,房屋才正式属于买受人。

      在买卖房屋时应当房管部门、征收部门确定买卖标的房屋的性质;咨询本地区拆迁安置房的政策等信息。从买卖合同订立到办理变更登记之时,时间较长,因而法律风险较高。为了避免这一阶段的法律风险,应当在合同中写明出卖人配合变更登记的义务、变更登记的时间和违约责任。


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    在全面宽松的宏观经济政策刺激下,2016年房地产价格整体呈现上涨趋势,这对还没有买房的人来说真真是个坏消息。但是对于拆迁领域的被拆迁人,这是什么消息呢?要区别对待了。

​一、对于还没有签订拆迁补偿协议的被拆迁人来说这是个好消息。

  在拆迁领域中,评估是必经程序,评估之后如果市场价格提高的话,被拆迁人一直没有签订补偿协议的话,被拆迁人就可以启动法律程序请专业的拆迁律师来要求按照周边的市场价来补偿。这是个好消息,否则的话对方一定会按照评估的价格来补偿的。

​     拆迁补偿价格因为以市场价格为根本,也会反作用于商品房的价格,它们之间的互相影响关系。由于我国现在还没有成熟的土地市场,还没有形成正常的市场价格。所以可行的办法是:由拆迁人与被拆迁人双方平等谈判、协商确定补偿价。经过千百次协商谈成的价格就是市场价。既然是可以和拆迁方协商确定补偿价格,这就需要被拆迁人及时和专业的拆迁律师沟通,因为和拆迁方谈判需要筹码和平台,这两点是自己做不到的,需要专业拆迁律师来帮助。

二、​对于已经签了拆迁补偿协议,享受了拆迁安置补偿的当事人来说那就是个坏消息。

    在2016年之前的房价形势下签订了拆迁补偿协议,就表明你接受对方的拆迁补偿方案,当然不是说协议签的不公平,而是说房价真的上涨后就不能要求对方追加拆迁补偿了,除非是经过法定的程序,撤销协议的内容或者认定协议无效,否则只能按照协议内容上的价格来补偿,从这方面来讲确实是个“坏消息”。顺便提醒我们的当事人签协议一定要谨慎再谨慎,在拆迁开始就及时的咨询专业的拆迁律师,有备无患。

三、​对于被强拆后启动法律程序维权的当事人来说也是一个好消息。

    有的拆迁人为了加快拆迁,忽略甚至是故意违反法定程序,采取野蛮手段对被拆迁人房屋先行拆除,然后再进行补偿。这些违法拆迁给被拆迁人精神上造成了巨大的痛苦,财产上也造成了损失。但由于诉讼程序较长且可能经过多个审级,在此期间,房价可能已经发生了较大幅度的上涨,因此人民法院在判决时是以拆迁时的评估价格为依据还是以作出终审判决时的评估价格作为依据,一直存有争议。

    ​因此本律师认为:在拆迁人与被拆迁人之间没有达成协议,行政机关也没有作出拆迁裁决的前提下,拆迁方作出强制拆除通知并采取强制措施拆除房屋,因此起诉要求赔偿,可以以法院判决时的市场价格来计算。


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2016年春节刚过,北、上、深房价如飞机起飞,价格猛涨,违约猛增。为何违约?有些不诚信的卖家后悔了,卖低了。于是,使出五花八门的招数和买家解约,不少买家因为缺乏法律知识,因此吃亏上当。律师通过本文告诉买家该怎样顺利履行合同,怎样识破恶意违约;告诉买家该怎样买到房,防住狼。在这段房价又开始疯涨日子里,希望通过本文为正在或将要进行房屋交易的人们提供一些有益的帮助;希望能减少一些诉讼纠纷,即便是减少一起,也是在传播“无讼”;希望能让诚实守信更多一些传播,即便是多一点,也是在传播“有信”。

本文分为两部分。第一部分告诉你:买家必须要严格履约,尤其在这房价要升天的特殊时期,某些卖家憋着等你违约,若买家此时违约,实属咎由自取,卖家一旦抓住买家的违约行为(达到约定或法定解除条件),就有权解除合同,甚至要求买家承担违约赔偿。第二部分告诉你:个别不良卖家,故意设套害人,律师教你如何一一识破。

 

第一部分 买家严格履约

1、购房资格

易犯错误:不少买家自以为资格没有问题,结果签约后资格核验不通过,导致合同无法继续履行,卖方有权解除合同,甚至要求赔偿违约金。以北京为例,常见的核验不通过情形有:社保缴纳中断过、社保曾短暂迁至京外又回京、通过黑中介突击补交、个税不连续、一些合伙类型企业个税缴纳不具有连续性等。

律师支招:买家必须落实自己的购房资格是否完善,否则绝不签约。社保记录可以在官网查询;持身份证,在社保中心和税务所可以现场查询社保和个税缴纳记录。买房人应当花半天时间,先查询,后签约。

2、定金支付义务

易犯错误:未按时、足额缴纳定金,或未留存有效付款凭证。买家一旦出现这样错误,卖家就有可能根据迟延履行责任条款,解除合同。

律师支招:首先,支付定金是买家的义务,必须足额且准时支付,如果支付有困难,在订立合同前就必须考虑好,在订立合同时,根据自己的能力和状况作出约定。第二,现金支付的,必须让卖方给你出具收据;汇款转账的,必须支付到卖方本人的账户,或者卖方书面签字指定的收款账户,汇款后留存好汇款凭证,如果可以,最好让卖方出具收据。

3、首付款支付义务

常犯错误:首付款通过第三方监管平台支付的,常见的错误有:选错监管方式、选错监管机构。(首付款直接支付给卖家的,参见第2点)

律师支招:有一类监管,支取的条件是合同履行完毕后,持证明文件由监管机构放款,若期间发生任何纠纷,任何一方无法提取款项,此方式可取;还有一类监管,不少银行都提供,支取的条件是某个约定时间到来,则自动放款给卖家,此方式不可取,因为合同履行过程有很多变量,甚至纠纷,原定时间到了,买家未必已经取得相应房屋权利。有关监管机构,有些地方的不动产登记中心提供监管服务,可取;有些非常有诚信的中介机构,在银行开设有监管专户并在建设主管部门备案,可取;一些小中介未经备案的所谓监管账户,不可取,已发生多起卷款潜逃事件。

4、申请贷款义务

常犯错误:买家在合同中约定批贷的具体时间;买家没有约定第一次申贷失败后的处理方式。买家如果犯了第一个错误,极容易构成迟延履行,让卖家抓住机会解约;买家如果犯了第二个错误,申贷失败,自有资金难以支付,也会导致卖家解除合同。

律师支招:买家在合同中只能根据自身情况,约定何时提交申贷资料,而不能约定何时取得批贷通知,因为何时批贷是银行和公积金中心的权利,买家是掌控不了的;买家在合同中必须约定,第一次申贷失败后的处理方式,律师建议的方式是:若第一次申贷失败,买家有权利更换其他银行等金融机构再次申请,再次申请失败的,应在N日内自行筹集款项支付(如买家有能力自行支付余款)/或选择约定:合同解除,双方互不承担违约责任,但卖家因合同履行花费的合理支出由买家承担。

5、缴税义务

常犯错误:存量房买卖中,绝大多数地区都会约定由买家承担全部税款,不少买家未事先预判好税负大小,缴税时发现税负远超预期,导致骑虎难下。房屋交易税收复杂繁重,主要涉及契税、营业税、个人所得税、印花税。除印花税以外,其他三类税负均比较高:契税基本税率3%,不同情况又有1.5%和1%优惠;营业税及其附加基本税率5.6%,不同情况下存在优惠和免征;个人所得税税率20%,不同情况下存在优惠和免征。

律师支招:提前自行计算或咨询律师核算;要求中介进行计算,并将计算结果列入居间合同中。

6、共同义务

常犯错误:房屋买卖合同中有些义务是买卖双方共同负担的,有时买家错认为是卖家单方义务,导致自己违约。比如:办理资金监管、办理网签备案、办理过户登记、办理税收缴纳、都是需要双方配合完成的义务。

律师支招:凡是需要双方配合才能完成的合同事项,买家均需要认真配合履行,否则会导致自己没有履行共同义务中的己方义务,构成违约。

7、履约时间

常犯错误:买家未按照约定时间履行义务,这是买家经常犯错误,后果很严重。因为绝大多数房屋买卖合同都约定:一方迟延履行义务达到一定时间,另一方有权解除合同并要求赔偿。实践中,迟延解除的时间常约定为超过10或15天(以具体合同约定为准),买家因此被解约的案例数不胜数。

律师支招:作为买家,有一系列的义务都有具体的完成时间截点或条件,比如前述1-6项义务,都有约定期限或经催告后的法定履行期限。买家绝对不能马虎,必须认真阅读合同,对自己每一项义务应当在什么时间完成,要心中有数,并认真落实,否则就会构成违约

8、黑白合同避税

常犯错误:买家通过补充协议和网签协议,降低房屋成交价格(将一部分价格计为设施设备款),卖家以此为由要求确认合同无效。

律师支招:此种情况下,当房屋价格高于指导价格,且无确凿证据证明双方系恶意串通,一般还是认可合同(价款条款)效力。但通过黑白合同对价格进行处理,毕竟是游走在有效与无效之间,涉嫌无效风险。所以,建议买家不要贪图一时的节税,不搞黑白合同。

9、禁卖房屋不交易

常犯错误:买家贪图便宜,购买不符合上市交易条件的经适房、两限房等,卖家可随时启动无效诉讼,确认合同无效。

律师支招:司法实践中,不符合条件的保障房交易合同基本都被确认无效,而其中大多数情况都是因为房价上涨后卖家反悔所引起的诉讼。建议购房人不要违反规定购买政策保障房。

第二部分  识破卖家挖坑设套

1、卖家拖延接受付款。

情景再现:买家准备好了房款,比如首付款,通知卖家提供账户以便汇款,而卖家以出差不便、办理新卡等理由,拖拖拉拉一直没有提供账户,此时买家要务必小心!可能有圈套--------卖家拖延你的付款时间,一旦达到迟延解除条款,卖家会恶人先告状,诉你迟延付款,而付款义务的证明责任在买家,买家将面临很大的诉讼风险!类似案件屡有发生。

识破反击:买家要在订立合同时约定卖家收款账户,付款时直接打入约定账户;如果没有约定账户,又遇到上述情况,买家要通过录音录像、发书面催告函、提存款项、通知中介将该情况备案等方式留存证据,证明自己主动付款的事实,方能破解对方圈套。切忌不能仅靠口头、电话沟通,一旦发生纠纷将无证据证明事实。

2、卖家主动示好,给予宽限。

情景再现:双方在履约过程中,卖家主动给予买家宽限,不限于宽限付款时间,还包括买家的几乎一切合同义务,诸如支付定金、首付款、尾款,配合网签,申请贷款,配合过户等,凡是买家义务,卖家主动宽限或放任买家超期的,均要谨慎。

识破反击:当遇到主动宽限或是放任买家延期的,无非两种情况:一种是遇到好人了;另一种是遇上事儿了:表面宽限,实际在引诱买家迟延履行义务。到底是哪种,其实不太重要,重要的是,买家应当准备好再签约,签了约,就不能指望别人宽限。如果确实遇到履约困难,且对方同意宽限,建议签署补充协议确认。

3、签约后过分强调夫妻共有事实

情景再现:房屋登记的所有权人为一人独有,该所有人单独与买家签约,履约过程中,卖家过分向买家强调:“买家签约前就知道该房屋系夫妻共有的事实,只是配偶名字没有写在房产证上”。此时买家要小心了,卖家可能在取证证明买家知晓该房屋系夫妻共有的事实,接下来,卖家配偶可能会起诉买卖双方,要求确认合同无效。(实际上是夫妻的双簧戏)

识破反击:购房时,若卖家声称房屋系个人所有的,应在合同中载明;如买家知晓房屋系夫妻共有财产,必须要求夫妻双方共同签约或要求夫妻另一方提供同意出售的证明文件。若上述预防措施都没有采取的话,遇到卖家强调夫妻共有的这件事,买家不要糊里糊涂的错认。

4、卖家拖延办理网签

情景再现:正规中介机构提交网签时,都需要买卖双方书面授权。如果卖家找理由暂缓授权网签的,买家要小心了,很可能卖家已经不想出售了或者想加价另售他人了。

识破反击:买家签署合同时,应当约定任何一方均有权选择网上签约或预告登记,如遇上述情况,买家可以通过预告登记方式解决。

购房是中国百姓的大事,近来因涨价实是引发了不少纠纷,望此小文能起到一点防患未然和止讼息诉的作用。


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    2012年施行的《中华人民共和国民事诉讼法》明确了电子数据为法定的证据类型。

     视听资料有录音资料、影像资料;电子数据有电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。

     微信平台上的信息以电子数据的形式存在,显然属于民事诉讼法规定的证据范畴,由于使用的普及性,目前在诉讼中作为证据出现的频率也越来越高。但微信证据要成为认定案件事实的依据并不容易,暂且不论微信证据内容与案件事实之间的关联度,微信证据要得到采信,须满足两个前提条件:

      一、微信使用人就是当事人双方

     ​因微信不是实名制,若不能证明微信使用人系当事人,则微信证据在法律上与案件无法产生关联性。微信使用人的身份确认问题,目前的司法实践主要有四个途径:①、对方当事人自认②、微信头像或微信相册照片的辨认③、网络实名、电子数据发出人认证材料或机主的身份认证④、第三方机构即软件供应商腾讯公司的协助调查。前两种方式明显带有偶然性,不能作为常态化的确认方式,后两种方式都涉及到软件供应商公司的第三方技术协助,但尚未形成良性运转的流程,自然也不可能像大家想像的由自己提交一段微信记录那么简单。

      二、微信证据的完整性

     此条件关涉微信证据的真实性及关联性,因微信证据为生活化的片段式记录,如不完整可能断章取义,也不能反映当事人的完整的真实意思表示。由于缺乏明确的认证规则和专门的电子证据鉴定机构,部分公证、鉴定存在瑕疵缺漏,这些都增加了法院对电子证据认证的难度。因此,建立专门的电子数据证据鉴定机构并明确其认证规则,是目前“微信”证据发展的必然需求。

      微信语音能否成为证据,首先看其是否符合民事证据法律上的合法性要求。

     证据合法性,主要体现在几个方面:

     一、证据形式符合法律规定

     二、证据的收集过程符合法律规定

     三、证据必须经过法定程序审查

     微信录音如何具备证明效力证据具有合法性,不代表其具有证明效力。

     在具体实务中,微信语音具备证明效力,应当同时符合以下条件:

     一、善用微信中的“收藏”功能,保存原始记录

     微信是依附特定手机终端的软件,其聊天记录非常容易消失,如不小心删除、手机丢失或格式化等,都可能导致语音资料的消失。因此,平时应当注意收藏对将来可能有用的语音记录。同时,录音应当未经过处理,具有连续性、真实性。很多诉讼当事人为了储存和传送的方便,将录音资料拷贝到光盘或者U盘中,而将原始录音删掉,这是非常冒险的行为,一旦对方对该证据不认可,则证据真实性无从考证。

     二、微信语音资料中记载的内容应当尽量清晰、准确,双方就所谈论的问题及表态均有明示。

     三、除录音证据外,还应充分提供其他证据佐证。由于录音证据的易改变、难识别等特性,以其单独作为判决的依据不充分。因此,录音证据不能作为单独定案的依据,其他证据的印证也非常重要。


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     近日江苏省太仓市人民法院处理了这样一起企业借贷纠纷案件。

     太仓某电子公司于2012年8月向南京某工程公司借款30万元,并约定于2013年3月30日归还借款。但在归还日期届满后,电子公司一直未能归还上述借款,于是工程公司于起诉到法院,要求电子公司归还借款30万元及利息3万元,合计33万元。在庭审中,借款人电子公司当庭承认借款,但抗辩称,本案已超过诉讼时效,请求法院驳回原告诉讼请求。此举令工程公司大为不解,借款人不是承认借款事实吗,为何还请求法院驳回原告的诉请?

     经承办法官解释法律对于诉讼时效的规定后,虽提出其曾向借款人催要借款,但却提不出相应的证据,且借款人予以否认,工程公司的法定代表人顿时傻了眼。后经承办法官多次沟通协调,双方当事人最终达成调解协议,借款人仅归还部分款项,其余款项工程公司只能放弃。

【张律师提示】

     欠债还钱,天经地义,本无可厚非,但法律并不保护权利的“睡眠者”,我国《民法通则》规定,向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为两年,企业借贷纠纷案件适用2年诉讼时效的规定,若超过诉讼时效后起诉到法院,且不存在诉讼时效中止、中断情形的,虽不影响法院的受理,但会丧失胜诉权,法院会驳回相应的诉讼请求。

     在司法实践中,不乏这样因超过诉讼时效而导致借款损失的惨痛教训,因而当事人应及时起诉或在诉讼时效期间内,注重收集诉讼时效中止或中断的证据,如事后签订还款协议或补充协议、向对方送交催款函并让其签字或签收、刊登公告、起诉等均可导致诉讼时效中断。


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