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风险揭示书
资产支持证券认购协议与风险揭示书 (适用机构投资者)
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小编:近日银监会印发《关于信贷资产证券化备案登记工作流程的通知》,信贷资产证券化由审批制改为备案制。备案之后信贷资产证券化业务将常规化发展,额度管理将取消,发行机构完全根据市场状况决定发行频率和发行规模。可以预见的是,随着银监会信贷资产证券化发行制度的改变,信贷资产证券化的进程将逐步加快,其发展上除了规模将扩容外,产品类型也将更丰富。预计未来一段时间银行发行信贷资产支持证券以实现盘活存量的需求将被全部释放,其发行信贷资产证券化产品的积极性和规模都会有所增加。
关于信贷资产证券化备案登记工作流程的通知
2014.11.20
各银监局,政策性银行、国有商业银行、股份制商业银行、金融资产管理公司、中国邮政储蓄银行,银监会直接监管的信托公司、企业集团财务公司、金融租赁公司:
为加大金融支持实体经济力度,加快推进信贷资产证券化工作,根据金融监管协调部际联席第四次会议和我会2014年第8次主席会议的决定,信贷资产证券化业务将由审批制改为业务备案制。本着简政放权原则,我会不再针对证券化产品发行进行逐笔审批,银行业金融机构应在申请取得业务资格后开展业务,在发行证券化产品前应进行备案登记。现就有关事项通知如下:
一、业务资格审批
银行业金融机构开展信贷资产证券化业务应向我会提出申请相关业务资格。应依据《金融机构信贷资产证券化业务试点监督管理办法》相关规定,将申请材料报送各机构监管部并会签创新部。对已发行过信贷资产支持证券的银行业金融机构豁免资格审批,但需履行相应手续。
解读:【业务资格一次性审批】对业务资格监管保留原有审批制。即,未发行过信贷资产证券化的银行业金融机构,申请信贷资产证券化发行业务资格的,需由银监会依据《金融机构信贷资产证券化试点监督管理办法》第七条标准审核;对于已发行过信贷资产证券化的银行业金融机构,被视为已具备业务资格,豁免资格审批,但需补充完成相应手续。
二、产品备案登记
银行业金融机构发行证券化产品前需进行备案登记。信贷资产证券化产品的备案申请由创新部统一受理、核实、登记;转送各机构监管部实施备案统计;备案后由创新部统一出口。银行业金融机构在完成备案登记后可开展资产支持证券的发行工作。已备案产品需在三个月内完成发行,三个月内未完成发行的须重新备案。
在备案过程中,各机构监管部应对发起机构合规性进行考察,不再打开产品“资产包”对基础资产等具体发行方案进行审查,会计师事务所、律师事务所、评级机构等合格中介机构应针对证券化产品发行方案出具专业意见,并向投资者充分披露;各银行业金融机构应选择符合国家相关政策的优质资产,采取简单透明的交易结构开展证券化业务,盘活信贷存量。
解读:【产品发行备案制】对开展具体发行产品监管由逐笔审批制,改革为逐笔备案制。备案申请由银监会创新部统一受理、核实、登记;转送各机构监管部备案统计;备案后由创新部统一出口。且获得产品备案登记的产品需三个月内完成发行,否则重新备案。
虽然银监会对具体产品发行采用备案制,但审批流程的简化并不代表放松监管。《通知》延续既往规定,再次重申信贷资产证券化基础资产应为符合国家政策的优质资产,交易结构简单透明。此外,配合备案制的实施,银监会很可能加大对中介机构尽职要求,进一步完善信息披露制度以强化市场监督力量,并侧重产品事中、事后监管。
三、过渡期安排
在本通知正式发布前已报送我会,正处于发行审批通道内的证券化产品仍按照原审批制下工作流程继续推进。本通知正式发布后,已发行过信贷资产支持证券的银行业金融机构被视为已具备相关业务资格,可按照上述新工作流程开展产品报备登记,并应补充完成业务资格审批手续;未发行过证券化产品的机构则需在获得业务资格后再进行产品备案。
请各银监局将本通知转发至辖内银监分局和银行业金融机构。
附件一:信贷资产证券化项目备案登记工作相关要求
附件二:信贷资产证券化项目备案登记表
中国银行业监督管理委员会
2014年11月20日
附件一:
信贷资产证券化项目备案登记工作相关要求
一、备案登记材料清单
1.信贷资产证券化项目备案登记表(附件二);
2.由发起机构和受托机构联合签署的项目备案报告;
3.信贷资产证券化项目计划书;
4.信托合同、贷款服务合同、资金保管合同及其他相关法律文件草案;
5.执业律师出具的法律意见书草案、注册会计师出具的会计意见书草案、资信评级机构出具的信用评级报告草案及有关持续跟踪评级安排的说明;
6.受托机构在信托财产收益支付的间隔期内,对信托财产收益进行投资管理的原则及方式说明;
7.发起机构信贷资产证券化业务资格的批复或相关证明文件;
8.特定目的信托受托机构资格的批复;
9.银监会要求的其他文件和材料。
以上备案登记材料应参照《金融机构信贷资产证券化试点监督管理办法》第十三条相关要求报送。
二、备案登记工作相关要求
1.信贷资产证券化项目备案登记工作由发起机构进行。
2.信贷资产证券化发起机构应填写《信贷资产证券化项目备案登记表》,并由相关填报人员签字并加盖机构公章。
3.填报机构将备案登记材料清单中相关材料报送至银监会创新部,并将《信贷资产证券化项目备案登记表》电子版发送至zhangmengsheng@cbrc.gov.cn。
文章来源:虹桥正瀚微信公众平台。
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今年8月,证监会向部分机构下发《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法(征求意见稿)》(“《私募资管新规》”)征求意见。《私募资管新规》旨在将证券公司、基金管理公司、期货公司及其子公司的资产管理业务,纳入统一的资产管理监管体系之下。
虽然《私募资管新规》尚处于征求意见阶段,后续正式出台会有进一步地修改。但是,从目前的内容来看,将会给未来的证券公司、基金管理公司、期货公司及其子公司的资产管理业务,带来许多新变化。本文拟从业务实施依据、业务类型、投资范围、合格投资者、资金托管、计划规模等主要方面,探讨《私募资管新规》对证券公司的资产管理业务带来的新变化。
一、业务实施依据发生变化
《私募资管新规》颁布之前,证券公司资产管理业务的实施依据,主要是《证券公司客户资产管理业务管理办法》(证监会令第93号)(“《管理办法》”)、《证券公司集合资产管理业务实施细则》(“《集合实施细则》”)、《证券公司定向资产管理业务实施细则》(“《定向实施细则》”)以及证监会及行业协会的相关通知、指导意见等。
《私募资管新规》颁布后,证券公司资产管理业务的业务资格、防范利益冲突、风险隔离、关联交易等特殊问题,将适用《私募资管新规》的规定。而资产管理业务的登记备案、合格投资者、募集运作等基本规范,则统一适用《私募投资基金监督管理暂行办法》(证监会令第105号)(“《私募暂行办法》”)。
《私募暂行办法》与《私募资管新规》是一般法与特别法的关系,《私募资管新规》有专门规定的,优先适用于该规定;未规定的,适用于《私募暂行办法》的一般规定。
二、业务类型实现统一
根据《私募资管新规》的规定,证券公司的资产管理业务类型,根据委托人人数的不同,划分为两类,即“为单一客户办理私募资产管理业务”与“为特定的多个客户办理私募资产管理业务”。
对于《管理办法》及《定向实施细则》规定的定向资产管理业务,从法律性质上,属于委托代理关系的范畴。根据《合同法》的规定,通常情况下,委托代理关系的委托人与代理人均有随时解除委托代理关系的权利,这一关系难以保持委托财产的独立性与稳定性,与资产管理的属性不符。相比较而言,信托关系可以在受托人、委托人和托管人以及委托财产之间清晰地划定权利义务界限,实现委托财产的独立,并赋予受托人相对独立的自主管理权限,更加契合资产管理业务的本质要求。因此,此次《私募资管新规》对《管理办法》作出修订,将定向资产管理业务载体,规定为资产管理计划,明晰其业务定位。
《管理办法》中的“为客户办理特定目的的专项资产管理业务”,即通常所说的专项资产管理业务,在《私募资管新规》项下,属于根据投资范围划定的业务类型,界定更为清晰。
今年2月25日,证监会根据《国务院关于取消和下放一批行政审批项目的决定》和有关要求,决定“取消证券公司专项投资审批,取消该项业务,审批相应取消”。专项资产管理计划取消审批后,该类业务如何开展与衔接监管,有待证监会予以明确。
审批取消后,未来是否会改为备案制?值得期待。我们也可以从证监会此前下发的《资产证券化业务管理规定(讨论稿)》中得知一二。该讨论稿在扩大资产证券化的主体范围的同时,明确资产证券化的特殊目的载体为“资产支持专项计划”,专项计划仅需事后向基金业协会备案,并抄送证监会排除机构,不再需要事前逐项报批。
三、投资范围显著放开
证监会于2014年5月13日发布的《关于进一步推进证券经营机构创新发展的意见》提出,“拓宽集合资产管理计划投资范围,允许投资于未通过证券交易所转让的股权、债权及其他财产权利。”为落实该意见,《私募资管新规》此次明确放开证券公司资产管理业务的投资范围。
《管理办法》及《集合实施细则》与《私募资管新规》对投资范围规定的比较如下:
《管理办法》及《集合实施细则》 |
《私募资管新规》 |
定向资产管理业务由证券公司与客户通过合同约定 |
资产管理计划资产应当用于下列投资: (一)依法在证券期货交易所或者银行间市场交易的投资品种,以及金融监管部门依法批准或备案发行的金融产品,包括但不限于:现金、银行存款、股票、债券、证券投资基金、央行票据、非金融企业债务融资工具、资产支持证券、期货、期权及其他金融衍生品; (二)未通过证券期货交易所或者银行间市场转让的股权、债权及其他财产权利; (三)中国证监会认可的其他资产。 |
集合计划募集的资金可以投资中国境内依法发行的股票、债券、股指期货、商品期货等证券期货交易所交易的投资品种;央行票据、短期融资券、中期票据、利率远期、利率互换等银行间市场交易的投资品种;证券投资基金、证券公司专项资产管理计划、商业银行理财计划、集合资金信托计划等金融监管部门批准或备案发行的金融产品;以及中国证监会认可的其他投资品种。 |
通过比较可知,《私募资管新规》的修订之处主要有三点:第一,不再区分定向(单一)与集合(特定多个)计划,统一适用相同的投资范围;第二,集合计划的投资范围将大大扩张,可以投资于“未通过证券期货交易所或者银行间市场转让的股权、债权及其他财产权利”。这一修改,将使得证券公司的资产管理计划,与基金管理公司的资产管理计划及信托计划的投资范围趋于一致,有利于证券公司参与业务竞争;第三,《私募资管新规》第十四条规定,投资于前述第(二)项和第(三)项规定资产的资产管理计划称为专项资产管理计划。证券期货经营机构应当设立独立的子公司,通过设立专项资产管理计划开展专项资产管理业务。对于专项资产管理计划的规定,征求意见的过程中,讨论比较激烈,后续正式颁布时具体如何规定,值得关注。
四、合格投资者标准有所提高与调整
《私募资管新规》未对合格投资者标准作出规定,应当适用《私募暂行办法》的规定。《私募暂行办法》的合格投资者标准,相对于《管理办法》,有所提高。
《管理办法》与《私募暂行办法》对合格投资者标准规定的比较如下:
《管理办法》 |
《私募暂行办法》 |
合格投资者是指具备相应风险识别能力和承担所投资集合资产管理计划风险能力且符合下列条件之一的单位和个人: (一) 个人或者家庭金融资产合计不低于100万元人民币; (二) 公司、企业等机构净资产不低于1000万元人民币。 依法设立并受监管的各类集合投资产品视为单一合格投资者。 单个客户参与金额不低于100万元人民币。 |
私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只私募基金的金额不低于100 万元且符合下列相关标准的单位和个人: (一)净资产不低于1000 万元的单位; (二)金融资产不低于300 万元或者最近三年个人年均收入不低于50 万元的个人。 下列投资者视为合格投资者: (一)社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金; (二)依法设立并在基金业协会备案的投资计划; (三)投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员; (四)中国证监会规定的其他投资者。 以合伙企业、契约等非法人形式,通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的,私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数。但是,符合本条第(一)、(二)、(四)项规定的投资者投资私募基金的,不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。 |
通过比较,《私募暂行办法》规定的合格投资者标准,有两点特殊之处:第一,针对个人投资者,金融资产不低于300万元,高于《管理办法》规定的100万元。同时,不再以家庭为计算单位,并增加了“最近三年个人年均收入不低于50 万元”的标准;第二,针对单一合格投资者的认定,《管理办法》规定“依法设立并受监管的各类集合投资产品视为单一合格投资者”;而《私募暂行办法》列举了四类主体被视为合格投资者,并分别明确了应当穿透核查与豁免穿透核查的主体要求。以集合信托计划为例,根据《管理办法》的规定,应当属于集合投资产品的范围,可以被视为单一合格投资者;而《私募暂行办法》并不包括集合信托计划,集合信托计划能否通过向基金业协会备案,尚有待进一步明确。
五、资金托管要求改进
此前的《管理办法》对定向资产管理业务与集合资产管理业务,均明确规定必须进行托管;《私募资管新规》原则上规定亦需进行托管,但是考虑到证券公司资产管理业务投资范围扩大后,部分投资于非上市公司股权等非标资产,在实际中较少进行托管。因此,例外规定,如果资产管理合同明确约定不进行托管的,可以不予托管。同时,对于托管机构,明确规定必须是具有基金托管业务资格的资产托管机构或者中国证监会认可的其他机构。
《管理办法》与《私募暂行办法》对资金托管规定的比较如下:
《管理办法》 |
《私募资管新规》 |
定向资产管理业务,应当将客户的委托资产交由负责客户交易结算资金存管的指定商业银行、中国证券登记结算有限责任公司或者中国证监会认可的证券公司等其他资产托管机构托管。 集合资产管理业务,应当将集合资产管理计划资产交由取得基金托管业务资格的资产托管机构托管。 |
资产管理人从事私募资产管理业务,应当将委托财产交具有基金托管业务资格的资产托管机构或者中国证监会认可的其他机构进行托管。 资产管理人设立专项资产管理计划从事私募资产管理业务,资产管理合同明确约定不进行托管的,从其约定。 |
六、取消计划规模限制
《集合实施细则》第五条规定,集合计划募集资金规模在50亿元人民币以下。第二十七条规定,集合计划的募集金额不低于3,000万元人民币。
《私募资管新规》从放松管制、激发活力角度出发,取消证券公司集合计划的初始资产最低金额3,000万元,以及规模上限50亿元的要求。在符合合格投资者标准的基础上,由管理人与委托人自行确定计划规模。赋予管理人与委托人一定的自主决定权。
[作者:路银雷,国浩律师事务所律师,华东政法大学法学硕士]
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分类: 文章 |
【摘要】《私募投资基金监督管理暂行办法》实施后,国浩基金团队将继续为您带来系列解读。本篇通过对《证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》及基金公司子公司资管计划、信托计划等具体业务适用办法的归纳,对不同业务合格投资者的认定标准及投资者人数限制进行相关比较与梳理。
主要依据 |
梳理与比较 |
《中华人民共和国证券投资基金法》(主席令第71号) |
原则标准: 1.资产规模标准:达到规定资产规模或者收入水平,资产规模与收入水平是或者关系,符合二者之一即可; 2.风险识别与承担能力标准:具备相应的风险识别能力和风险承担能力; 3.最低认购金额标准:基金份额认购金额不低于规定限额。 三重标准:资产规模、风险识别与承担能力、最低认购金额。 具体标准:由国务院证券监督管理机构规定。 |
原则:合格投资者累计不得超过二百人。 无论是契约型、公司型或有限合伙型基金,投资者人数均不得超过二百人。 |
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《私募投资基金监督管理暂行办法》 |
总体标准: 1.资产规模标准:单位:净资产不低于1000万元;个人:个人金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元; 2.风险识别与承担能力标准:具备相应风险识别能力和风险承担能力; 3.最低认购金额标准:投资于单只私募基金的金额不低于100万元。 例外标准: 1.社会保障基金、企业年金、慈善基金等社会公益基金; 2.依法设立并在基金业协会备案的投资计划(证券公司、基金管理公司、期货公司及其子公司资产管理计划等); 3.投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员(为私募基金“跟投机制”创立条件); 4.中国证监会规定的其他投资者(兜底规定)。 |
根据私募基金组织形式划分: 1.《合伙企业法》:有限合伙企业型基金,合伙人不得超过50人。 2.《公司法》:有限责任公司型基金,50人以下;股份有限公司型基金,200人以下。 3.《证券投资基金法》:私募证券契约型基金,不得超过200人。 以合伙企业、契约等非法人形式投资于私募基金的,须穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数。 |
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《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》(证监会令第83号) |
总体标准: 1.风险识别与承担能力标准:能够识别、判断和承担相应投资风险。 2.最低认购金额标准:委托投资单个资产管理计划初始金额不低于100万元人民币。 仅采用风险识别与承担能力、最低认购金额两项标准,未对投资人的资产规模标准提出要求。 |
单笔委托金额在300万元人民币以上的投资者数量不受限制,既包括300万元人民币以上的个人投资者,也包括300万元人民币以上的机构投资者。单笔委托金额在100万元以上300万元以下的机构投资者,也计算在数量上限范围内。 这一点与信托计划的投资者人数计算方式有所区别:信托计划的单笔委托金额在300万元以上的自然人投资者和合格的机构投资者数量不受限制。即,仅规定自然人人数不得超过50人,单笔委托金额在300万元以上的自然人投资者数量不受限制。合格的机构投资者的数量没有上限规定。 |
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《证券公司客户资产管理业务管理办法》(证监会令第93号) |
· 定向资产管理业务:单个客户的资产净值不得低于人民币100万元。 · 集合资产管理计划:对客户单笔委托金额没有最低金额限制。 合格投资者仅采用风险识别与承担能力与资产规模两项标准: 1.风险识别与承担能力标准:具备相应风险识别能力和承担所投资集合资产管理计划风险能力; 2.资产规模标准:个人或者家庭金融资产合计不低于100万元人民币;公司、企业等机构净资产不低于1000万元人民币。 |
未设置单笔委托金额超过一定数额的投资者数量不受限制的制度。 各类集合投资产品,符合“依法设立”并受“监管”的条件的,视为单一合格投资者。如集合信托计划、证券公司集合资产管理计划、基金子公司特定多个客户资产管理计划等。 |
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《信托公司集合资金信托计划管理办法》(银监会令2009年第1号) |
合格投资者的认定标准比较特殊,将最低认购金额作为符合合格投资者的情形之一,同时,针对个人投资者与机构投资者设定了不同的标准与人数规定。 个人合格投资者: 1.投资一个信托计划的最低金额不少于100万元人民币; 2.个人或家庭金融资产总计在其认购时超过100万元人民币,且能提供相关财产证明的自然人; 3. 个人收入在最近3年内每年收入超过20万元人民币或者夫妻双方合计收入在最近3年内每年收入超过30万元人民币,且能提供相关收入证明的自然人。 机构合格投资者:投资一个信托计划的最低金额不少于100万元人民币。 |
· 个人合格投资者:人数不得超过50人。但单笔委托金额在300万元以上的自然人投资者数量不计入50人之列。 · 机构合格投资者:没有数量限制,符合合格投资者标准即可,标准即为投资一个信托计划的最低金额不少于100万元人民币。 |
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《期货公司资产管理业务试点办法》(证监会令第81号) |
合格投资者的标准比较概况: 1.风险识别与承担能力标准:应当具有较强资金实力和风险承受能力。 2.最低认购金额标准:起始委托资产不得低于100万元人民币。 |
《中国保监会关于保险资产管理公司开展资产管理产品业务试点有关问题的通知》(保监资金〔2013〕124号) |
合格投资者标准: 1.特定主体:境内保险集团(控股)公司、保险公司、保险资产管理公司等具有风险识别和承受能力的合格投资人。 2.最低认购金额:单一定向产品,初始认购资金不得低于3000万元人民币;集合产品,初始认购资金不得低于100万。 |
未设置单笔委托金额超过一定数额的投资者数量不受限制的制度。 |
本文由国浩基金团队路银雷律师撰稿。
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杂谈 |
在中国私募股权基金大发展的趋势下,由国资背景的公司担任普通合伙人的合伙型私募股权基金越来越多。有不少机构向律师来咨询,此类国资背景的公司担任普通合伙人的是否与《合伙企业法》的规定相抵触。对此,目前似乎尚未一个标准答案可以给出,笔者仅得依据律师服务的实践及对相关规定的理解给出以下分析作为参考。
《合伙企业法》的相关规定
考虑到国有资产和社会公众资产的特殊性,限制国有企业和上市公司参与合伙企业投资的理念事实早已有之。早在 《合伙企业法》正式出台之前,《<合伙企业法>修订草案第一次审议稿》即规定:“国有独资企业、上市公司参加合伙应通过其子公司或其他控股机构进行。”后因有关部门和专家提出这一规定实际上是不允许国有独资企业、上市公司直接成为合伙人,规定过于严苛,且与立法原意有悖。故《合伙企业法》第三条最终修订为:“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。”上述规定实际体现了立法者禁止国有资产和公众资产为合伙企业的投资等业务承担无限责任的立法意图,但同时也在一定程度上造成了如今国有企业意图参与合伙制私募股权基金管理的困惑。
什么是《合伙企业法》下的国有企业?
众所周知,我国法律制度下,国有企业的概念在不同时期和不同领域均有所区别。根据立法目的的不同,国有企业既有可能仅指国有独资和控股企业,也有可能一并囊括国有参股企业甚至是其分支机构。为了解国有企业是否以及如何参与合伙制私募股权基金管理的现实,首先就有必要了解何为《合伙企业法》下的国有企业。
根据人大常委会法工委《<合伙企业法>释义》第三条:“国有独资企业是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。国有企业的概念则较宽泛,可以理解为包括国有独资企业、国有控股企业和国有控股公司。”。显然,《合伙企业法》项下的国有企业系指国有独资或控股企业。国有独资企业自无疑问,但是,对国有控股企业和国有控股公司的定义仍是空白。因此,在实践中就以下四类企业是否为国有企业仍存在疑问:
1. 两个国有企业合计持股达到50%以上的企业是否为国有企业?
2. 国有企业连续投资而保持控股地位的企业是否为国有企业?
3. 国有企业为第一大股东但持股不足50%的企业是否为国有企业?
4. 国有控股的上市公司是否为国有企业?
国有控股企业的认定
实践中,对国有控股企业的认定事实上是有迹可循的。根据《关于实施<上市公司国有股东标识管理暂行规定>有关问题的函》(国资厅产权[2008]80号),国资委以国资单位对被出资单位的绝对控股或连续多层级的绝对控股,作为认定被出资单位“国有股东”身份的基本标准:
1. 政府机构、部门、事业单位、国有独资企业或出资人全部为国有独资企业的有限责任公司或股份有限公司。
2. 上述单位或企业独家持股比例达到或超过50%的公司制企业;上述单位或企业合计持股比例达到或超过50%,且其中之一为第一大股东的公司制企业。
3. 上述‘2’中所述企业连续保持绝对控股关系的各级子企业。
4. 以上所有单位或企业的所属单位或全资子企业。
再看发改委颁布的《股权投资企业备案文件指引/标准文本8<股权投资管理企业合伙协议指引>》的规定:“根据《中华人民共和国合伙企业法》第三条规定,以及《股权投资企业的备案通知》第一条关于股权投资企业应当遵照公司法、合伙企业法有关规定设立的要求,国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位不得成为股权投资企业的普通合伙人。本指引所称“国有企业”,系指国有股权合计达到或超过50%的企业。”
无疑,至少在现阶段,无论是国资监管部门的国资委还是私募股权基金监管部门的发改委,其口径均是将本文上述的第1和第2种情形,即“两国有企业合计持股超过50%企业”和“国有企业连续投资而保持控股地位的企业”认定为国有控股企业。
反之,本文上述的第3种情形,即“国有企业为第一大股东但持股不足50%的企业”,此类企业在广义上虽落入相对控股的范畴,但结合上文之规定,其股权结构与“国有控股”的定义无法对应,似是非上市国有企业在《合伙企业法》第三条项下的唯一“生机”。
再看本文上述的第4种情形,结合《证券法》的立法原则,笔者认为国有控股的上市公司更应该定义为一家上市公司(公众公司),更多的应从上市公司的角度而不是从国有企业的角度进行认定和规范。事实上,笔者也接触过比较多的此类企业,例如某些国有上市证券公司,通过设立一家上市公司的全资或控股子公司从事私募基金管理的职责,避免了以上市公司直接管理基金而承担无限责任,这种情况应符合《合伙企业法》的相关规定。
国有企业担任GP之思辨
根据笔者近年来的律师实践,为绕开《合伙企业法》项下对国有企业成为普通合伙人的严格规制,确实已有不少非上市国有企业采用了笔者介绍的第3种方式与2家以上民营企业共同设立国有股占多但不超过50%的合资公司。理论层面,此类企业上已通过一层合资法人机构充分隔离了国有资产承担无限责任的风险,符合《合伙企业法》的立法原意;实践中,亦尚未见此类企业因抵触《合伙企业法》第三条而被工商部门拒绝登记的情形发生。
尽管如此,笔者亦须提醒此类企业非国有控股的认定乃是基于多个规范性文件互相推理得出,换言之,其性质认定的确定性仍有待检验和补充。并且,根据《公司法》的法律原则,有些国有企业持股比例虽然不足50%,但依其持有的股权/股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的,仍是应当将该企业视为国有企业的。有鉴于此,在国有企业绕道“民营合资”从事合伙制私募股权基金管理大行其道的当前,笔者仍提醒各方要做好充分的风险提示和风险防范,以防立法、政策的变动造成无法预见的损失。国有企业的人才、资源和资金优势介入私募股权基金的路径仍需要更为明确清晰的指引。