“镍铬烤瓷牙事件”续:国家药监局不答复信息公开申请被起诉
北京益仁平中心 2009年7月2日
曾经引起广泛关注的“镍铬烤瓷牙事件”沉寂一段时间之后又有新进展:由于不答复有关医疗器材生产的政府信息公开申请,被指违反《中华人民共和国政府信息公开条例》,国家食品药品监督管理局于7月2日被起诉至西城区人民法院。
3月中旬,“镍铬烤瓷牙可能导致肾病”的消息引发了全社会对烤瓷牙安全问题的关切,一些律师、烤瓷牙使用者、公共卫生工作者随即自发组成的“关注镍铬烤瓷牙问题工作组”,致力于探清镍、铬等重金属烤瓷牙与人体健康的关系,积极推动中国口腔医学市场的规范运行。4月2日,他们发布了近三万字的《镍铬烤瓷牙不良反应者健康状况报告》,调查发现,许多镍铬烤瓷牙使用者自诉的不良反应具有一些明显的相似性。
刘潇虎也是“关注镍铬烤瓷牙问题工作组”的成员,他现在一家公共卫生公益机构工作,本人也是镍铬烤瓷牙的使用者。2009年4月16日,刘潇虎以EMS的方式向国家食品药品监督管理局药监局快递了《政府信息公开申请表》。要求公开:“1,全国已取得《医疗器械生产许可证》和《医疗器械注册证》的所有生产企业的名称、地址和联系方式。2,生产企业申请《医疗器械生产许可证》和《医疗器械注册证》后,药监部门决定是否批准所依据的标准,以及所遵循的程序。3,人体对镍、铬、铍、钴等重金属的耐受范围标准。”
“之所以提出这样一个申请,是因为根据相关法律法规,要生产义齿必须具备《医疗器械生产许可证》和《医疗器械注册证》。但是社会上仍然存在者大量不合格的烤瓷牙生产厂家,这对义齿安装者来说是一个巨大的危险。”刘潇虎说:“如果把合格生产厂家的名称公布出来,显然有利于‘牙友’在装牙前进行判断和选择。这样便会大大降低安装劣质烤瓷牙或不合格烤瓷牙的风险。”
北京鑫诺律师事务所的李仁兵律师认为,国家食品药品监督管理局对“镍铬烤瓷牙事件”的处理非常令人失望。“当出现如此巨大的健康隐患时,他们并没有踏实认真地来处理,而只是忽悠一下,做了个表面文章。由国家药监局授权的中华口腔医学会口腔材料专业委员会完成的调查报告仅有558字,仅仅是对五所口腔医学院的一个历史回顾和装牙统计拼成”,李仁兵并且指出,“在该报告受到一片嘘声之后,药监局发言人称更深入的调查仍在继续进行。然而几个月过去了,药监局并没有向社会公布任何调查进展以及任何有关情况的统计数据。当媒体冷淡下来,它的工作也就冷淡或者停滞下来。甚至在收到政府信息公开申请之后,一个字也不答复,这样做是违反《中华人民共和国政府信息公开条例》的”。
“实际上,要做的事情还有很多。虽然关于镍铬烤瓷牙与人体健康的关系暂时无法得出定论,但是对口腔医疗器械市场进行规范却迫在眉睫。”刘潇虎说,“自己每天都要接到电话,听见各地的牙友反映他们身体受损情况以及很多不合格的生产厂家和诊疗机构。为什么政府部门对这些现象视而不见呢?”
“政府只是人民的管家,和人一样有惰性,因此在他偷懒时或打盹时应当提醒一下”。刘潇虎说,“我们申请政府信息公开,是因为这些信息对于烤瓷牙的使用这的确很重要,当然,也是为了给药监局提个醒。但是看起来对方根本不愿意公布这些信息,我们只有选择依法起诉,通过法律程序促使他们公布。”于是,2009年7月2日上午,政府信息公开申请人刘潇虎正式向西城区人民法院提起诉讼,请求法院确认国家食品药品监督管理法定期限内对原告的政府信息公开申请不予答复的行为违法,并责令药监局就原告的政府信息公开申请作出书面答复。
西城区法院第四立案庭接受了诉状,并称将在7日内给原告答复。
“本案事实清楚、证据充分,几个月来药监局没有给我任何答复,属于重大明显违法。”刘潇虎说,“我相信法院会判决对方败诉。如果这种明显重大违法都得不到法院的纠正,《政府信息公开条例》的权威性和严肃性将无法得到维护。”
(EMS发送凭据和查询记录在附件里)
相关法条:
《中华人民共和国政府信息公开条例》
2007年1月17日国务院第165次常务会议通过,自2008年5月1日起施行
第二十四条 行政机关收到政府信息公开申请,能够当场答复的,应当当场予以答复。
行政机关不能当场答复的,应当自收到申请之日起15个工作日内予以答复;如需延长答复期限的,应当经政府信息公开工作机构负责人同意,并告知申请人,延长答复的期限最长不得超过15个工作日。
申请公开的政府信息涉及第三方权益的,行政机关征求第三方意见所需时间不计算在本条第二款规定的期限内。
附件:行政起诉状
行政起诉状
原告:刘潇虎,男,汉族,1986年2月22日出生
住址:北京市海淀区北蜂窝路2号中盛大厦2105A
被告:国家食品药品监督管理局
地址:北京西城区北礼士路甲 38 号,邮编:100810
诉讼请求:
1,确认被告在法定期限内对原告的政府信息公开申请不予答复的行为违法;
2,责令被告就原告的政府信息公开申请作出书面答复;
3,本案诉讼费用由被告承担。
事实和理由:
2009年4月16日,原告通过EMS被告快递《政府信息公开申请表》,要求公开“全国已取得《医疗器械生产许可证》和《医疗器械注册证》的所有生产企业的名称、地址和联系方式”等3条信息。该申请于次日即4月17日被投递至被告处。
此外,原告还将该申请以及邮寄情况发送至被告邮箱:zfxxgk@sda.gov.cn.希望被告注意查收并及时回复。
被告于法定期限即15个工作日内未予任何答复,至今仍无任何回应。
原告认为:
公民依法享有知情权,知情权的实现依赖于政府的公开透明。原告依据《中华人民共和国政府信息公开条例》和《国家食品药品监督管理局政府信息公开指南》行使正当权利,依法申请政府信息公开的行为应受法律保护。被告对原告的政府信息公开申请不做任何答复的行为,违反了《中华人民共和国政府信息公开条例》明确规定:对申请公开的政府信息,行政机关必须依情况作出答复。行政机关不能当场答复的,应当自收到申请之日起15个工作日内予以答复;如需延长答复期限的,应当经政府信息公开工作机构负责人同意,并告知申请人,延长答复的期限最长不得超过15个工作日。被告拒绝答复,是拒绝履行法定职责的行为,更是对公民权利的漠视与践踏,已经严重违反了法律法规,侵犯了原告的知情权。
特此向人民法院提起诉讼,请求法院公正判决!
此致
西城区人民法院
2009年7 月2
反垄断第一案庭审意见
李方平 2009年6月25日
我是原告李方平。2008年8月1日,我起诉中国联通所属网通(集团)有限公司北京市分公司垄断纠纷一案。今天,2009年6月25日终于在北京市第二中级法院正式开庭审理了。由于本案是《反垄断法》生效后国内第一个被法院正式受理的反垄断纠纷案,而被媒体称为“反垄断第一案”。
对于今天的庭审情况,本人有如下意见;
一、中国联通所属北京网通确是垄断企业无疑。
根据新浪科技引述的网通上市公告资料显示,网通公司在北方服务区的固定电话市场占有率为94.6%,网通的固定线路服务在中国北部十省拥有实际上的垄断地位。一般小区适用的都是网通的固话,固定电话又与宽带直接相关。根据法律规定,只要企业在本区域内市场占有率达到50%,即为支配地位,若超过90%,则显然具有了垄断地位。本人对其的起诉完全符合《中华人民共和国反垄断法》的适用范围。
二、中国联通所属北京网通施行了差别待遇。
本人在中国网通(集团)有限公司北京市分公司处报装固定电话时,只能接受北京网通官方网站公布的格式合同——《中国网通(集团)有限公司北京市分公司客户服务合同》中第二条规定“客户户籍所在地或注册地不在北京市的,客户应按北京网通要求办理相应的担保手续,或者办理预付费的业务(服务)”。因为找不到也不愿求助具有北京户籍的市民办理所谓的担保,本人选择了办理“预付费业务”。与此同时,北京户籍市民报装固定电话则是办理“后付费业务”。
2007年5月,网通开始推广“亲情1+”业务。本人通过被告官方网站宣传,发现有许多特别优惠的套餐和可选包,尤其有带宽1M、2M的宽带优惠包月。但是网通却在业务办理条件中规定:“本业务只限于后付费普通固定电话公众客户办理。”网通规定的这一差别待遇导致本人无法享受被告所宣称的“月租归零、得通话时长、获增值服务、合账交费等诸多优惠和便捷”。
2008年6月,网通又推出“亲情1+”升级产品,即“1+生活”、“1+温馨”,该业务增加了家庭网关、网络冲印以及温馨同号等新内容。本人作为“预付费业务”用户仍然无法享受该服务。
三、“商业秘密”成为庭审秘密武器
本案审理过程中,在书记员告知本人律师本案不公开审理的理由之后,“商业秘密”就一直被滥用。虽然被告强调该涉嫌垄断性歧视的业务,对申请人考察的特点是使用者固定居所、长期性、稳定性,但其实际做法却是以户口来进行区别对待。对此,被告的解释竟然是技术问题。当我们问及何种技术从2003年来一直无法改变歧视性的政策时,被告却声称是商业秘密,不能告诉我们。之后,对使用多少资金来进行技术改造也是商业秘密,同样不能告诉我们。对此,我的代理律师发出了“这到底是世界难题,还是我们国家的问题”的感慨。
本案系垄断纠纷,根本不涉及任何商业秘密。因为根据《反不正当竞争法》,“商业秘密指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。根据本案诉讼请求,法院需要查明的主要是被告是否在“亲情1+”服务条件上对原告实行差别待遇,以及这种差别待遇是否系被告利用垄断地位而为之。显然,这些需要查明的事实并不涉及任何商业秘密。
可见,被告作为一家国有控股且,且有公用事业性质的上市公司,不但不能承担其社会责任,反而一直以“技术平台无法改造”为由拒不改变歧视非北京户籍消费者做法,在法庭审理中又滥用“商业秘密”申请不公开审理,以此抵制消费者和公众的监督。
三、中国联通所属北京网通“控制风险”的理由不能成立。
对于北京网通公司要求在京外地人安装预付费电话的做法,网通方面曾做过这样的解释:“预付费电话是一项新业务,与普通电话业务没有优劣之分,只是受目前平台设备能力的限制,才先选择了非北京籍用户试行。……因为外地人相对而言流动性强,欠费追缴难度大,所以要求外地人安装预付费电话属无奈之举,而非故意歧视外地人。”而在前不久网通股东大会后的发布会上,董事长兼首席执行官左迅生表示,预付费制度主要在于控制风险,不涉及垄断行为。
对此,本人认为,“控制风险”只是北京网通的敷衍塞责,根本无法成立。
企业固然可以防范风险,但必须是合法防范,公平地对待每一个消费者,而不是以歧视的方法。再者,评判公民是否诚信应该根据其在整个社会信用体系中的诚信记录,以户籍作为一个标准来判断这个人是否诚信无疑缺乏合理依据。这个理由需要前提和假设,这个假设认为外地户籍的人一定比本地户籍的人更不讲诚信,
四、“技术原因”纯属推脱之借口。
改进技术平台本就是企业应尽之责。北京网通却凭借它在北京地区无与伦比的垄断地位,一直借口技术原因或者故意拖延计费平台系统的软件改进,借以维持对预付费用户的差别待遇,其行为不仅违背了公平、等价、诚实信用的民法原则,也完全符合反垄断法第十七条第六款之规定的垄断行为———没有正当理由,对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。
2009年6月25日
原告自己整理庭审纪录
(备注:无任何涉及商业秘密的内容)
被告陈述答辩意见:
我们认真研读了材料,我们认为,原告的事实和理由非常不清晰,请求和事实理由之间的逻辑关系非常不清楚。
原告在最后陈述中,《中华人民共和国反垄断法》第十七条第六款之规定的垄断行为:“没有正当理由,对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇”。依据《反垄断法》第五十条还规定:“经营者实施垄断行为,给他人造成损失的,依法承担民事责任”。我们发现原告在起诉时既没有说清楚被告在哪个方面具有垄断地位,也没有说清楚在什么样的交易过程中存在垄断行为,我们对相同的交易人采取了怎样的差别待遇。这些问题不说清楚,我们就没有办法进行答辩。
原告就答辩进行回应:
被告早在去年11月就做过一个答辩,不知是不是因为答辩状已经撤销,他们现在又说无法答辩了。
法官:那么就请原告归纳起诉状中的核心内容。
原告:作为网通用户,我们的业务应该得到同等的对待。只因为我是外地户籍,就要承受这样不平等的待遇,如果你们有正当理由,请你们把正当理由说出来。如果网通是市场竞争的一员,那我可以选择其他业务,但是它在北方地区已经超过了垄断所定义的市场份额,显然已经符合垄断的条件,而且我们也别无选择。
被告:我没有听清楚他是怎么定义垄断的,在什么地方存在垄断?
法官:现在争议的焦点有以下四个:
1、 涉案服务相关市场的范围
2、 被告在相关市场中是否具有垄断地位
3、 被告是否实施了反垄断法第17条第1款第6项的行为
4、 被告应相应的法律责任
被告:原告诉请的基础是我们有垄断地位,他们的诉请是什么?他们自己应该明确。这个范围不该我来给他定。
法官:请原告指出“相关市场”。
原告:北京的固定电话网络。
举证及质证阶段
法官:围绕上述焦点,由双方举证。
原告举证:宣读《原告举证意见》,包括业务受理单、客户服务合同、李方平户籍所在地证明、北京网通优惠活动须知(服务指南资费服务差别待遇)、网通上市公告资料。
被告质证:
第一,对业务受理单的真实性表示认可,但这一份材料也说明了原被告之间建立的预付费业务关系是双方自愿。
第二,对客户服务合同的证明事项不予认可。其一,这个合同不是原被告之间签署的,是被告在网上下载的格式合同,这个合同和原告之间没有法律关系,原告主张这个合同无效是没有法律依据的。其二,对合同规定的“……需要担保手续”是经过工商电信的批准才执行的,不违反法律。第三,在本市安装先消费后付款,需要考虑是否在本市有固定居所,是否在本市居留具有长期性、稳定性等条件,针对后付费电话的特点,立足于经营安全,被告做出这样的规定并无不当。
第三,对业务须知的真实性表示认可,对证明事项不认可。因为被告区分预付费和后付费的目的不是对原告进行差别待遇,因为拥有更多客户是被告的愿望,被告自身不会主动限制更多人成为自己的客户,这和被告的服务宗旨相违背。之所以不为后付费用户提供优惠,是因为自身平台不能支持“亲情1+”业务。在这个技术创设之初,其实是交充值电话,是通过智能网来实现,将电话号码和充值卡绑定,按一定费率来计算通话时长。一个通话时长只能支持一个呼叫。而原告所主张的服务在原来的预付费平台上无法实现。技术原因才是根本原因,而非差别待遇。
第四,对服务指南的真实性表示认可,对证明事项不认可,理由与第三项一致。
第五,对网通上市资料的真实性和证明事项不予认可。因为这是在第三方网站转载的报道,内容来源不客观,资料中根本没有被告的名称,不能证明被告有垄断地位。
被告:对于刚才争议的焦点,我还有两方面要补充。一,如果起诉的是北京的固话,原告所诉请的内容不应该受反垄断法的规治和调整。反垄断法第十七条和第六条是直接相关的,“具有市场支配地位的经营者……不得利用其垄断地位……排除和限制竞争”。原告所说的不符合“排除限制竞争”的基本要件。二,原告不是合适的诉讼主体,按照民事诉讼法第108条规定,原告必须是跟本案有直接利害关系的当事人,因此原告不符合诉讼主体资格。
被告:被告认为原告所说的格式合同条款和服务公告不是很明确。基于这点我们认为原告所诉请的还不够具体,不是答辩人和被答辩人之间建立的法律关系,请求应予以驳回。并且目前在北京市安装固定电话,是可以选择后付费和预付费的。预付费具有手续简单等特点,后付费的特点则是先消费后付款,用户有两个多月的空白使用期。相应的安装条件的设置是答辩人基于企业经营安全的角度出发,考察顾客是否有固定居所,是否在北京的居住具有长期性和稳定性,这样的考察并无不当,也并未违法。
并且答辩人与被答辩人签署的服务协议是在2006年,当时发垄断法并未实施,诉讼时效已经过了。从确认二者之间协议是否违法的角度说,被告也并未违反反垄断法,协议本身是被答辩人自愿的结果。
法官:请归纳书面答辩意见提交给法院。对于被告提出的答辩意见,请原告形成书面意见提交本院。
请先对被告的质证意见发表补充说明,对于新的答辩意见,如果现在能立刻做出回应,就请陈述一下。
原告:
第一,对于是否自愿选择的问题,我没有选择,要么接受他们的条款,要么根本不能上网。所以最后只能签署协议。
第二,关于法律时效的问题,即便是反垄断法实施的今天,你们改了吗?没有吧。
第三,关于合同问题,虽然是从网上下载的,但他们的操作是按照合同来的。退一步说,既然没有关系,你公布在网上干什么?被告说他们的行为符合工商部门的规定,但对于千千万万的外地人来说,谁愿意为他们做担保?他们的规定显然不符合实际操作。
第四,对于经营安全问题,如果说外地人有可能不付费,那本地人也有不付费的可能,为什么不干脆全改成预付费?
第五,技术平台问题,为什么03年之前的技术限制到今天都还没有解决?被告只是口头上强调技术局限,却没有任何证据证明这一点。
第六,网通上市资料问题,我们引述的是新浪网这些门户网站的报道,并且上市公司肯定也会对自己的市场份额提供介绍,他们的垄断地位是可以被证实的。
第七,诉请范围问题,固定电话的业务和其延伸业务是不可分割的。
法官:原告的证据五是网页打印件,有没有进行过公证?如果没有,是否需要本法庭核实?
原告:是。
法官:下面由被告举证
被告举证:(被告举证资料在刘晓原律师处,可以找他确认。)
证据材料1
证据材料2
……
证据材料3
……
补充提交证据5 09年1月1号预付费转后付费的对待公告
证明2007年以来,被告调整了后付费用户政策,非京籍用户也可以安装后付费电话,表明被告政策的变化,使用预付费业务满一年的非京籍用户或有房产证的用户也可转成后付费用户。判断的基本原则是用户是否在北京有固定居所或在北京市居住有长期性、稳定性。
证据4——9
赵某……
例证提供商品房预售合同即能安装后付费电话服务
京籍用户魏某……
例证京籍用户也有安装预付费业务的情况
证据12——14原告与被告签署的业务单和等级须知
表明他在安装预付费电话服务时,明知预付费的实际情况,在登记单的背后也有显示,但还是自愿签署了,协议也履行了。再说,现在有新的改革方案,原告的要求可以去业务厅办理实现。
至于平台改造的证据,因为属于商业秘密,我们暂不出示,由法官裁决。
原告质证:
第一组
1对工商行政管理局和通信管理局的意见
对真实性没有异议。但姑且不说担保这一条文的合法性,为什么只有非北京户籍才要担保?你们的担保用在花费较多的企业身上还说得过去,可不能笼统地用在消费者身上,这是对自己的条文理解不够。
2对关于调整非京籍用户调整的通知
真实性没有问题。合法性——虽然条文在逐步改善,但总体来讲还是不合法的,因为有房子或固定住所的用户非常少,为什么有房子才能成为后付费用户?
第二组
对证据4——9
这和本人没有关系,并且证据的复印件有的还是把名字给抹掉了,有一些证据和本案没有关联性。
第三组
对证据10——11
真实性无法核实,关联性缺乏。
第四组
对证据12——14
对其真实性没有异议,但其没有合法性——因为被告别无选择。对其内容和对象有疑义,增加的服务内容按照公告应该都能享受,我原先以为你们只是怀疑我的诚信,万万没有想到后续的一切。虽然我是预付费用户,但也不代表你们所公布的优惠服务,我就都应该处于等待状态。
被告说可以由预付费用户变为后付费用户,不知道是针对我还是针对所有人。如果说因人而异那被告的社会责任感值得怀疑
房产是我的隐私,为什么要提供出来呢?
对证据2——3
优惠条款的细微的调整并没有动摇它的基本原则。
刘晓原律师补充:你们所有证据恰恰说明一个问题,你们所要求的担保全部是由户籍决定的,你们不是针对每一位消费者的具体情况,而是笼统地将是否拥有北京户口将客户划分。
消费者权益保护法第4条明确规定,要本着自愿、平等、公平的原则。你们的服务不应该以户口作为依据来区别对待。
被告反驳:对于刚才我们补交的证据材料5,原告提到有改进,我需要解释一下这个政策,预付费用户缴纳500元话费也可以办理业务。像捆绑服务、家家乐套餐,新办理的用户都可以享受。对于预付费的老用户,满一年就可以转办成后付费。
针对于原告所讲,政策的改变是因人而异还是因政策而变,证据里显示已经是政策了。被告提到我们划分用户是以户籍为依据,这个判断不客观。我们政策的调整是以固定居所长期性稳定性为设计的相应条件。
关于消费者权益保护法,我们的看法跟原告一致,我们认为他们依据消费者权益保护法来维护自身权益更为准确,而不是反垄断法。
要知道,后付费用户最初的两个月时间是滞空期,如果不对使用者的条件做一些考察,经营者的安全无法保障,经营主体是要考察自身的经营安全的。我们再次强调考察的特点是使用者有无固定居所,有无居住的长期性和稳定性。
我们还有一些补充证据,但因为证据的敏感性,我们认为构成了商业机密,我们刚才也没有提及,不知道怎么处理。
法官:双方在事实方面有没有对对方有疑问的?
原告:
技术问题存在多年了,这到底是世界难题,还是我们国家的问题,还是基于现有条件无法实现的技术?技术困难到底是指什么?
被告:智能网的技术平台有限,只能在同一时段进行一个呼叫。用户买一个电话号码,和充值账号捆绑,平台系统以一个费率的方式返算通话的最大时长,系统按一个费率的变化来支持通话过程。而后付费业务的平台提供的“亲情1+”服务是三个费率的变化。
我们对预付费业务平台的技术改进是从04年就开始进行的,我们智能网话单辅助系统的升级项目,投资一百多万。对于这一点,我们将提供证据。但因为涉及安机地点的机密,所以要和法庭商议展示方式。
2005年,我们开展了智能网平台的扩建过程。
2006年,我们实现了201平台升级,智能网预付费平台的扩容,以及智能网的改造。
2007年,我们结束了网络智能化智能网平台扩容过程。
2008年 有一个设备商为我们提供智能网平台扩容,这个过程在09年2月已基本完成。
原告:你们说预付费和后付费只是交费方法上的问题,现在怎么又说是技术问题了呢?
被告:预付费和后付费的区别,是因为户籍。预付费业务开展后没有优惠活动,是因为技术瓶颈。
原告:我是预付费上不了业务, 但你投入了多少钱改进技术都认为是商业秘密,这样怎么服众?你们不应该把改造过程视为商业秘密?
被告:那原告是什么时候开始有房产的?
原告:这与本案无关。
法官:对原告有几个问题
1、你们说的是哪个格式合同的哪个条款违法?是原告证据中的合同,还是被告证据中的合同?证据几?(原告:证据4合同的第三页 第二大项第一条“本业务只限于后付费普通固定电话公众用户办理(不含ADSL)” 业务公告和格式合同是在一起的 这既是合同也是公告)
2、你们要求被告向你们提供业务,是提供什么业务?(原告:现有业务。)
3、你的户籍在外地,没有变更过是吗?在哪个单位工作?(原告:没有变更过。我在瑞风律师事务所工作。)你填写的地址是现在你在北京的居所对吗?(原告:是。)
4、你们所提到的服务及延伸服务是什么?
对被告的有几点提问:
1、你认为相关市场范围是什么样的?
(被告:我们认为原告刚才说的就是一个固话问题。如果就固话市场来说的话,这是一个语音通话市场,包括固定电话、移动电话在内。)
2、要强调一点,原告的证据4中的第二大项第一条,就是原告说的违法内容,“格式合同和业务公告违法”都指的是这句话,这是刚才经过原告确认了的。
3、那么在北京语音通话市场中,被告是否有支配地位?(被告:这涉及到国家安全的机密信息,详细情况我们已经向法庭提交了书面说明,请法庭审查。如果需要,我们可以以法庭认可的方式,在不损害国家机密的情况下,展示自己的证据。)
法官:原告,你办理北京市工作居住证了吧?
原告:没有。
法官:你不是在北京居住十几年了吗?
原告:办不办跟本案没有关系。
被告:原告为什么不回答法官?
原告:跟本案没有关系。
被告:反对,他不具备本案诉讼主体的资格,法庭必须调查清楚他的房产和居住证,否则不符合本案的条件。原告不应该是谁的代表,既然是原告,就应该代表自己。这和律师不一样。
原告:办理居住证是个人自愿的,而且在北京本来就很不容易办理居住证,我认识的律师没有听说办了的。
法官:我想问原告对“条件相同的消费者”怎么定义。
原告:条件相同的消费者怎么定义应该要问被告,我想除了没有北京户口,还有什么地方与后付费用户不相同?
双方对辩阶段:
原告:被告的服务条款不是根据每个消费者的具体情况,而是用户口来笼统地将用户分类,这明显违反了消费者权益保护法中的公平自愿原则。我们认为,北京网通的整个业务都应该被推翻,2007年大多数预付费用户都是非京籍用户,他们不能参与优惠活动,被告严重侵害了其他非京籍用户的利益。
此外,上市公司的年报怎么可能是商业秘密?(被告可以把年报拿出来看看到底有没有垄断地位。)
被告:《中华人民共和国反垄断法》中的“滥用垄断地位”一定包含了“排除竞争”这一要件,本案不该受到反垄断法的调查。
并且,原告不是本案的主体,原告的证据四想要证明自己无法办理后付费业务,但我们认为他在北京居留多年,有固定的住所,他是完全可以办理后付费业务的,他不是本案实际上的原告。
第三,被告对北京网通“原则上不受理非京籍用户”的指责不客观,是原告对被告有误会。我们在条文中只是说不能通过电话或者网上营业厅办理手续,因为这两种方式的审查过于简单,我们不是针对非京籍用户。
北大更正歧视性的招生政策
乙肝携带者、矮胖考生可入学
北京益仁平中心 2009年6月24日
[以下新闻线索为义务提供,欢迎采用引用,欢迎采访报道]
近日,北京大学医学部公布了新的招生体检要求。此前被宣布为拒录、限录之列的乙肝携带者、体重超标、身高偏低的考生现在均被允许入学北大医学部。专家认为北大闻过则改,对其他有招生歧视倾向的高校将起警醒作用。
为免教育歧视 北大更改体检政策
我们近日发现,因在招生体检标准中规定拒录乙肝携带者并对身高、体重设限而遭受广泛批评的北大医学部已悄悄删除了歧视性的招生体检条款。在中国高等教育学生信息网上(http://www.chsi.com.cn),一份名为《北京大学医学部2009年本科、高职(专科)招生体检要求》
(http://gaokao.chsi.com.cn/zsgs/zhangcheng/listVerifedZszc--method-view,schId-6405527,infoId-18682946.dhtml)的文件显示,乙肝携带者可以报考北大医学部,而“胖子考生、矮个考生限录或慎录”条款,也完全删除。
不过,北大医学部自己的网站上却没有及时公布这一消息。打开北大医学部的招生网站,并没有今年招生体检政策的介绍。然而据中国高等教育学生信息网显示,该信息“已经过主管部门审核”。该网是教育部高校学生司指定的电子政务平台,可查询学历真伪。自05年开通“阳光高考”信息平台以来,为广大考生提供了准确和及时的高招信息。
各方反响 欢迎北大取消歧视性招生体检政策
公益机构北京益仁平中心负责人陆军,曾于今年4月就北大医学部高招体检歧视问题向教育部、卫生部进行举报,陆军得知北大医学部修改了体检标准的消息后表示,北大医学部在短时间内迅速更正了歧视性高招政策,说明北大闻过则改,很令人欣慰。“这次北大医学部改正了自己的错误,对其他有歧视性招生倾向的高校也是一次警醒。”陆军说。
今年5月,北京律师江天勇与河南、山东、云南等地的4位公益律师律师曾发表声明,愿为考生提供反歧视法律援助,帮助受到歧视的考生起诉北大。江天勇律师得知北大医学部修改了体检标准的消息后表示:“歧视行为是违反《宪法》和法律的,必须得到纠正。北大医学部更正招生体检要求,这个态度是积极的,也体现了法律的的威严。”
一直在关注此事的北京理工大学教授、中国问题专家胡星斗认为:“大学理应保障受教育者的机会均等,不应该把招生变成‘选美’。”胡星斗并且对民间人士和公益律师通过法律途径促进消除歧视现象的做法表示高度赞赏。
事件回顾
4月14日,北大医学部对乙肝病毒表面抗原阳性考生不予录取:身高男生低于1.60米,女生低于1.50米;体重超过标准体重20%者限录或慎录。
4月16日,公益机构北京益仁平中心负责人陆军向国家教育部和国家卫生部分别寄送了举报信,要求对存在多处歧视的《北京大学医学部招生体检要求》予以撤销。
5月10日,北京、河南、山东、云南四名公益律师发表公开声明,表示愿意为备考北大医学部的考生提供法律援助,义务协助受到歧视的考生起诉北大,联手为考生“撑腰”。
附:北大医学部今年4月公布的歧视性体检标准
北京高招咨询:北大医学部只招理科生
2009年04月14日08:07
原文来源:人民网
北京考试报讯(记者
姜殿军) 北京大学医学部招办负责人日前做客北京新闻广播高招直播咨询节目时介绍,北大医学部今年在京招生计划跟去年基本持平,其中一本120人,二本64人,高职(专科)200人,共计384人(实际人数以北京教育考试院高招办公布数据为准)。考生要特别注意的是,北大医学部只招收理科考生,不招文科考生。
据介绍,北大医学部今年招生专业有所变化。口腔医学技术专业每三年招一次,今年没有招生;预防医学专业往年七年制、五年制同时招生,今年只招七年制;二本招生专业中,应用药学专业今年不招生,新增了医学检验学专业(四年制)。
北大医学部生源较好,一本录取分数较稳定,二本分数线起伏较大。录取规则跟往年相比没有变化,提档比例一般控制在招生计划数的120%以内。各专业之间设置专业级差,一般在5分以内。加分在提档时认可,专业录取时以实际考分为准,加分仅在考分相同情况下予以优先考虑。北大医学部二志愿没有预留计划,只在生源不足的情况下考虑二志愿考生,二志愿考生的实际高考成绩原则上应高于医学部投档分20分以上,专业服从医学部调剂。
北大医学部基础医学、临床医学、口腔医学、预防医学、药学以及医学英语专业原则上只招英语语种考生。护理专业[本科和高职(专科)],男女生不限,但是男生只招有专业志愿者,男生不报这个专业不会被录取,不做调剂。此外,口腔医学专业只招右利考生,即不招“左撇子”。
北大医学部根据教育部、卫生部和中国残疾人联合会印发的《普通高等学校招生体检工作指导意见》及专业特性,制定了医学部学生体检要求。除了《指导意见》中规定的情况外,北大医学部对以下情况不予录取:肝功能异常、乙肝病毒表面抗原阳性,酒精过敏;视力方面,任何一只眼睛矫正视力达不到4.8或者是单只镜片矫正度数超过800度(包含800度),或双眼矫正度数相差超过200度(包括200度),斜视、色盲、色弱;口吃;嗅觉迟钝及影响专业学习的各种身体畸形;体育未达标。
有以下情况限录或慎录:身高男生低于1.60米,女生低于1.50米;体重超过标准体重20%;矫正度数超过600度(包括600度);免体等。此外,皮肤过敏者药学专业不录取,其他专业也慎录。
(责任编辑:李栋)
任意改变开庭时间、不公开审理
“反垄断第一案” 开庭难,原告对法院提起投诉
北京益仁平中心 2009年6月24日
[以下新闻线索为义务提供,欢迎采用引用、欢迎采访报道]
6月23日,原定于24日审理的“反垄断第一案”再次临时取消开庭,延后至25日开庭,并且不公开审理。原告李方平已就法庭临时更改开庭日期及违法不公开审理的行为向北京市高级人民法院投诉北京市第二中级法院。
法院:两次临时取消开庭时间
2008年9月本案被法院受理后,北京第二中级法院以传票方式通知本案于4月21日开庭。4月20日,法院突然电话通知原告代理人,称因书记员有事而取消开庭,延期审理。此后一直未有本案开庭的消息。
2009年6月中旬,法院电话通知原告代理人开庭时间改为6月24日下午两点且将不公开审理,理由为“涉及商业秘密”。但直到6月23日,原告仍未收到来自法院的任何书面材料,遂电话联系。法院却突然又改口声称开庭时间改为6月25日不公开审理。当问及法院是否寄出相关材料时,答复为已经派实习生寄出。
原告:法院违法,已向高院投诉
对于此次更改开庭时间,原告李方平称自己和代理律师都没收到法院的主动通知。自己是在23日向法官确认开庭时间时得知这一消息的。“截止开庭前一天,我仍未收到来自法院的任何书面材料或者电话。按照《民事诉讼法》第一百二十二条规定,法院应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。也就是说,即使是25日开庭,我和我的代理人也应该在22日收到法院的开庭通知。”
原告李方平已就法庭临时更改开庭日期及违法不公开审理的行为向北京市高级人民法院投诉。原告在投诉信中表示,法院任意改变开庭时间和决定不公开审理已经违法。延期开庭审理法律已有明确规定,“书记员有事”不是法定事由。不公开审理案件,除涉及个人隐私和国家秘密外,都需要公开审理;涉及商业秘密和离婚的,也要由当事人申请。但是本案不涉及国家秘密、个人隐私,即使涉及到商业秘密,也需要当事人申请。但至今原被告均未提出不公开审理的申请。
这封投诉信已于6月23日当天寄出。
采访联系人(电话在附件里):
代理律师:刘晓原,北京市旗鉴律师事务所律师
原告李方平
专家学者:
胡星斗,北京理工大学经济学教授
姜明安教授, 北京大学宪法与行政研究中心主任
1,投诉信全文
2,'反垄断第一案'已按最高法院要求转入知识产权庭
3,律师诉北京网通违反《反垄断法》正式立案
4,《反垄断法》实施首日 网通公司被诉至法院
对北京市第二中级法院任意改变开庭时间、不公开审理案件的
投
北京市高级人民法院监察室:
北京市第二中级人民法院监察室:
本人系北京市第二中级人民法院受理的“李方平诉中国联通(原中国网通(集团)有限公司)北京市分公司垄断纠纷案”(案号:(2008)二中民初字第17385号)的原告。本人认为审判员冯刚两次任意改变本案开庭时间并且不公开审理的行为违法,特致信投诉。
本人于2008年8月1日向北京朝阳区人民法院起诉中国联通(原中国网通(集团)有限公司)北京市分公司差别对待,该案于9月16日被朝阳区人民法院正式受理。待本案移至北京第二中级人民法院后,二中院以传票通知本案将于2009年4月21日14时在一区第二法庭开庭审理。由于本案被媒体称为中国“反垄断诉讼第一案”并引起广泛关注,开庭前一天有许多记者就采访事宜联系法院。4月20日下午,法院突然电话通知原告代理人,称因书记员有事而取消开庭,延期审理。直到六月中旬,法院才电话通知原告代理人开庭时间改为6月24日下午两点且将不公开审理,理由为“涉及商业秘密”。但直到6月23日,本人仍未收到来自法院的任何书面材料,遂电话联系。电话中,法院又改口称开庭时间改为6月25日不公开审理。当问及法院是否寄出相关材料时,答复为已经派实习生寄出。
本人认为:
一、
根据《民事诉讼法》第一百三十二条的规定,可以延期开庭审理四种情况为:(一)必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的;(二)当事人临时提出回避申请的;(三)需要通知新的证人到庭,调取新的证据,重新鉴定、勘验,或者需要补充调查的;(四)其他应当延期的情形。
本案既已发出传票通知当事人开庭时间,除非满足上面四种情况,否则不得延期审理。显然,“书记员有事”并不能构成本案延期审理的理由。因为书记员并非合议庭组成人员,其主要职责为担任审判庭的记录工作、并办理有关审判的辅助性事项,并不必然导致诉讼延期。且参加庭审是书记员的法定职责,即使“书记员有事”也不得推脱,除非有“有事”系十分合理的理由且经法院批准。希望对此严格依法调查处理。
更重要的是,法院屡次改变开庭时间的行为是任意且不合法定程序。即使真要推翻原传票的效力,仅仅一个电话是不够的,不管情况有多么紧急不能立即送达延期审理决定书,至少应当在电话通知后补寄文书,且延期事由不存在时应当及时开庭。本案却被一个毫无具体理由的电话一直拖延两个多月。甚至直到6月23日即开庭前一天,原告仍旧没有收到法院送达的新开庭传票。这些都违背了诉讼程序!更令人惊讶的是,当本人因上述事情而不得不打电话向法院提出这些疑问时,法院竟又突然告知本人开庭改为6月25日下午两点第三十六法庭不公开审理。这明显违反了《民事诉讼法》第一百二十二条“人民法院审理民事案件,应当在开庭三日前通知当事人”的规定。本案审判员以上诸种反复无常和恣意妄为,皆属违法行为。
二、
《民事诉讼法》第一百二十条规定:“人民法院审理民事案件,除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外,应当公开进行。离婚案件,涉及商业秘密的案件,当事人申请不公开审理的,可以不公开审理。”因此,如果决定本案不公开审理,则必须同时满足两个条件:一、涉及商业秘密;二、当事人申请不公开审理。
本案系垄断纠纷,根本不涉及任何商业秘密。因为根据《反不正当竞争法》,“商业秘密指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。受法律保护的技术信息和经营信息必须具备四个条件:一、不为公众所知,即秘密性,二、具有经济价值,三、具有实用价值,四、采取了保密措施”。而根据本案诉讼请求,法院需要查明的主要是被告是否在“亲情1+”服务条件上对原告实行差别待遇,以及这种差别待遇是否系被告利用垄断地位而为之。显然,这些需要查明的事实并不涉及任何商业秘密。不管当事人是否申请不公开,本案都应当公开审理。法院以“涉及商业秘密”为由决定不公开审理没有任何法律依据。且原被告双方在举证期限内提供的证据也均没有涉及到商业秘密,原告提交的证据几乎均来源于网上公布的资料,被告提出的证据主要是政府的示范合同文本、合同资料以及其对“后付费业务”的政策调整资料。而被告在答辩中及多次与法院接触中均未提出“涉及商业秘密”。本案不公开审理的理由根本不能成立。
此外,民事诉讼之所以将公开审理作为一个基本审判原则,就在于其相对于不公开审理更能保证公正性,也能更好地接收公众的监督,确保司法权威。在此本人不得不质疑:为何本案以前多次开庭通知均称公开审理,为何突然又转为不公开审理?
三、
本案自起诉以来,受到社会广泛关注,被多家媒体称为“反垄断第一案”。本案如何审理和判决,不仅事关诉讼当事人利益,而且关系到广大中国联通(原中国网通)“预付费业务”客户的利益,更是一次对《反垄断法》的司法检验,无疑将对以后反垄断诉讼产生重要影响。如果在没有提供任何法律依据以及充分合理理由的条件下,对开庭时间反复、任意地调整,或仅仅由于害怕公开或者其他原因便不公开审理,这无疑违背了立法的初衷与公众的期盼。不仅有损法院形象,也将危及司法权威和法律尊严。
司法诉讼是一个程序严格的过程,法院必须严格依法主持。第二中级法院任意改变开庭时间、不公开审理案件的违法行为,难保能产出一个公正的判决结果,必须得到纠正。
特此投诉!请依法处理为盼!
投诉人:李方平
2009年 6 月 23 日
'反垄断第一案'已按最高法院要求转入知识产权庭
北京益仁平中心 2008年9月25日
[以下新闻线索为义务提供,欢迎采用引用、欢迎采访报道]
9月24日下午,北京市朝阳区法院约见了李方平诉北京网通公司违反《反垄断法》一案的代理律师张立辉。
朝阳区法院民事一庭的刘法官告诉张立辉律师,按照最高法院的要求,本案已经转到知识产权庭,法院将择日审理。
最高法院的要求附在本文最后。
国内法院首次正式受理反垄断诉讼案
律师诉北京网通违反《反垄断法》正式立案
北京益仁平中心 2008年9月16日
[以下新闻线索为义务提供,欢迎采用引用、欢迎采访报道]
8月1日上午,《反垄断法》实施首日,北京律师李方平向北京市朝阳区法院提交了诉状,起诉北京网通公司利用其垄断地位违法对预付费用户实行差别待遇。9月16日,该案已经在北京市朝阳区法院正式立案。
据悉,这可能是已知的全国首起正式被法院受理的反垄断诉讼案
朝阳区法院的缴费通知书和李方平的诉讼费缴款凭证在附件里。
非北京籍用户被网通区别对待
《反垄断法》实施首日网通公司被诉至法院
----或成'中国反垄断第一案'
北京益仁平中心 2008年8月3日
[以下新闻线索为义务提供,欢迎采用引用、欢迎采访报道]
最高法明确反垄断民事诉讼可直接受理
《财经》记者 秦旭东
http://www.caijing.com.cn/2008-09-08/110010956.html
普通消费者因垄断行为导致自身权利受侵害,可以直接向法院提起诉讼,不需要等行政执法机构的处理作为诉讼前提
《财经网》专稿/记者 秦旭东】最高人民法院民三庭(知识产权庭)负责人日前明确表示,受害人提起反垄断民事诉讼,法院将直接受理。9月8日,最高人民法院通过其机关报《人民法院报》发布'答记者问',详细解释了有关反垄断民事诉讼的具体问题。
《反垄断法》今年8月1日生效当天,有多起反垄断案件诉诸法院。比如,四家防伪企业起诉国家质检总局行政垄断,浙江余姚一家税务师事务所起诉余姚市政府行政垄断,以及北京'新市民'李方平起诉北京网通公司利用其垄断地位,违法对预付费用户实行差别待遇等。
据《财经》记者了解,涉及反垄断的诉讼主要包括民事诉讼和行政诉讼。
对于行政诉讼,《行政诉讼法》和《反不正当竞争法》等法律已有所规定,但实践中障碍重重。
《反垄断法》中规定,对有关经营者集中审查决定需先经过行政复议才能提起行政诉讼,其他决定则可以直接起诉。因此,最高法院曾在今年7月28日发出通知要求,'对于应由人民法院受理的案件,只要符合行政诉讼法规定的起诉条件的,人民法院应当依法受理,并依法审判。'
不过,现实实践似乎并无实质改观,9月4日,四家防伪企业起诉国家质检总局行政垄断,被法院以'超过法定起诉期限'为由不予受理。
对于民事诉讼,《反垄断法》的规定非常原则和抽象,涉及司法的条款只有第五十条的规定,'经营者实施垄断行为,给他人造成损失的,依法承担民事责任。'
按照今年4月1日起施行的《最高人民法院民事案件案由规定》,垄断纠纷与各种不正当竞争纠纷,被统一纳入了知识产权纠纷范围,由法院负责知识产权案件审判的审判庭负责。最高人民法院民三庭即负责知识产权案件审判。
最高法院特此指出,当事人因垄断行为提起民事诉讼的,只要符合《民事诉讼法》第一百零八条和《反垄断法》规定的受理条件,人民法院应当依法受理,并依法审判。
这一说法澄清了外界的一些模糊认识。因为《反垄断法》第三十八条规定,反垄断执法机构依法对涉嫌垄断行为进行调查。对涉嫌垄断行为,任何单位和个人有权向反垄断执法机构举报,但并未说明可以直接向法院起诉。对此的理解,业界有不少分歧。不少人认为反垄断案件需要先经过行政执法机构处理,才能到法院诉讼。在我国的证券案件诉讼中,一般就都是要求必须进过证券监管部门处理过,当事人才能提起诉讼。这种行政前置带来很多弊端,最大问题就是行政执法部门如果不处理,当事人合法权益将得不到司法救济。
因此,反垄断民事诉讼可以直接由法院受理,其意义非常重大。最高人民法院民三庭副庭长孔祥俊明确告诉《财经》记者,法律并没有规定行政处理是司法受理的前置程序,当事人当然可以直接向法院提起诉讼,并不需要以行政执法机构的处理为前提。
民事司法救济对于反垄断法的实施意义非凡,上世纪末以来,国际上已有强化反垄断民事救济的普遍趋势,许多国家通过修改法律、激励私人诉讼等强化反垄断民事救济。比如在美国,除了司法部和联邦贸易委员会可以对涉嫌垄断的企业提起民事诉讼,受损企业或普通消费者也可直接对涉嫌垄断企业提起民事诉讼,要求赔偿。
在《反垄断法》实施以前,我国法院虽然没有明确以垄断纠纷的名义受理过反垄断案件,但在合同纠纷、反不正当竞争纠纷等一些特定类型的案件中,已经涉及与垄断行为有关的问题。例如,《合同法》中关于'非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效'的规定,最高人民法院曾专门出台了关于审理技术合同纠纷案件的司法解释。此外,依据反不正当竞争法关于'公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者,不得限定他人购买其指定的经营者的商品,以排挤其他经营者的公平竞争'的规定,一些地方也有过相关民事诉讼实践。
对于未来的反垄断民事诉讼,最高法院将于近期在民三庭设立专门负责反垄断审判的合议庭,以加强对全国法院反垄断民事审判工作的研究和指导。
孔祥俊告诉《财经》记者,最高法院正在加紧研究一些细节问题,比如案件管辖、原告资格、适格被告、垄断行为的认定、民事责任的承担和反垄断具体行政行为合法性的标准等。根据实践需要,需要考虑制定相关司法解释。
在未来,普通消费者是否可以提起反垄断诉讼?孔祥俊说,这需要研究确定,'应该是没问题的'。■
附:
反垄断民事诉讼亟须明确的几个问题:
一,反垄断民事案件的管辖,是采取一般的管辖还是像专利案件那样实行指定管辖;如果实行指定管辖,是针对所有反垄断民事案件,还是要考虑不同类型的垄断行为区别对待。
二,反垄断民事诉讼原告资格的界定,主要是消费者能否提起反垄断民事诉讼,以及能够提起诉讼的经营者的范围和条件。
三,在垄断行为的民事责任形式上,人民法院除了可以给予受害人以损害赔偿救济,如何给予禁令等救济,以及如何具体适用这些民事救济,包括损害赔偿如何计算。
四,法院能否在反垄断民事诉讼中认定反垄断法明确列举情形以外的其他垄断行为方式。
五,反垄断行政执法与民事诉讼的协调与衔接,主要是在一个程序中认定的事实和对行为的定性在另一个程序中如何处理。
六,关于垄断行为的事实认定,主要是如何分配反垄断案件中的举证责任以及如何确定科学、合理的反垄断分析方法,这涉及市场范围的界定和市场份额的认定,以及当事人关系调查等诸多实际操作问题。
七,知识产权保护与反垄断的关系如何具体界定,主要涉及《反垄断法》第五十五条规定的执行问题,也涉及合同法下的有关技术垄断规则与《反垄断法》的衔接适用问题。
北京益仁平中心强烈谴责海尔集团的就业歧视行为
北京益仁平中心
2008年8月,应届大学毕业生王先生来到海尔集团求职,海尔集团非法地在招聘体检中检测了乙肝病毒标志物项目。虽然王先生肝功正常,海尔还是以其是乙肝携带者为由拒录王先生。
益仁平中心强烈谴责这一违背企业社会责任、违背人类基本道德、违反现行法律法规的严重侵犯公民平等就业权的行为!
中国卫生部2006年9月2日发布文件指出:“乙肝病毒携带者在生活、工作、学习和社会活动中不对周围人群和环境构成威胁,可以正常学习、就业和生活。”国家法律法规已经明确规定企事业单位入职体检不得检测乙肝项目,保护乙肝携带者的就业权利,《就业促进法》明确规定:用人单位招用人员,不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。
2009年1月,王先生向青岛市崂山区法院递交了民事起诉书,将海尔集团公司和青岛海尔洗衣机有限公司一起告上法庭。2009年2月26日,崂山区人民法院受理此案。该案立案后受到多家国家级和地方级媒体的广泛关注,并作出了相关报道。
我们很遗憾的看到,本案的审理过程遇到来自海尔和法院的阻力。2009年5月12日,法院审理本案时,竟然以不公开方式闭门审理;在审理过程中,海尔代理人态度傲慢地拒绝调解程序,并呵斥原告不许向媒体陈述受歧视的遭遇。
近日,我们获悉,此案将于6月23日再次审理,法院仍然决定采取不公开的方式闭门审理。
北京益仁平中心是一家致力于反歧视工作的公益机构,倡导“公益、仁爱、平等”,反对针对乙肝携带者、艾滋病病毒感染者及其他健康弱势人群的任何歧视行为。我们强烈谴责海尔集团违法拒录乙肝携带者的行为,强烈谴责青岛市崂山区法院阻挠本案公开审理的行为。
我们呼吁各界关注该起侵犯公民基本就业权利的事件,支持王先生的依法维权行为,共同促使海尔集团纠正其违法行为,并采取措施挽回为其对王先生所造成的伤害,尽一个企业应尽的社会责任。
附件一:相关法律规定
附件二:部分新闻报道
北京益仁平中心地址:
北京市海淀区北蜂窝路2号中盛大厦2105A
电话:010-51917982(联系人:黄溢智)
台湾劳动平等权及反歧视法律考察报告
新疆西部律师事务所
2009年4月19日至4月30日。作为北京益仁平中心的代表,本人参加了亚洲地区反歧视法律项目台湾、香港地区的考察。考察由台湾劳资协进会邀请,共有林燕玲(中国劳动关系学院劳动关系系教授,教研室主任),周伟(四川大学宪法和劳动法教授),刘小楠(中国政法大学法理学副教授,研究方向反妇女歧视),(周贤日华南师范大学法学院劳动法副教授),姜俊禄(金杜律师事务所律师,劳动法博士,北京律师协会副会长)及本人6名大陆劳动和反歧视法律的人士参加。
考察的重点是台湾、香港地区劳动平等权和反歧视法律的建设、历史发展和现状。
一、考察的方式:走马观花、马不停蹄
因为时间有限,机会难得,而大家都希望尽可能的多了解一些台湾、香港的反歧视法律建设的状况。所以,日程安排的非常紧,可以说是马不停蹄,日夜兼程。每天都有两到四个访问。在5天的时间里,共参访了台湾劳资协进会,台湾劳动法学会,儿童福利联盟文教基金会,台北县劳工局,台湾高等法院和台北地方法院,现代妇女基金会,中央研究院欧美所、法律所、史语所博物馆,胡适纪念馆,伊甸社会福利基金会,妇女新知基金会,台湾行政院劳工委员会,台湾高等法院陈新民大法官等等。在参访的间隙,顺带参观了国父纪念堂,自由广场等。
二、台湾印象
到了台湾才知道宝岛名不虚传。据介绍台湾人口2200多万,十分之一在台北。台北是东京之外世界第二高地价的城市。台北面积不大,可能还没有乌鲁木齐的面积大。除了号称全世界最高的摩天大楼的台北101外,高楼大厦远远比不了北京、上海和深圳等内地大城市。街道也都比较窄,但给人首先的感觉就是整洁,大街上很少见到垃圾桶。也没有见过乱扔垃圾,随地吐痰的事。公共场所全面禁止吸烟包括出租车等,违者罚款2万新台币。据说就是在可以吸烟的地区,也不允许三个人以上一起冒烟。接待我们的台湾劳资协进会康会长是一个大烟斗,但吃饭的时候,每次都是到外面去吸烟。由此可见台湾公民的法律意识还是比较强的。
令人印象深刻的是,台湾居民从上到下,对大陆同胞都非常的友善,对大陆也非常向往,在聊天的时候,一句自己的老家是大陆哪里的,同胞之情就油然而生。
台湾的居民包括领导,从说话的语气和接人待物的方式都比较友善。包括台湾法院和政府机构的值班保安都非常亲和。什么时候都是排队,连商场、车站的扶梯都是一律的站右边的。到深圳后,感觉就差远了,当然深圳的人流也比较大,在地铁里的扶梯上靠右站根本就不可能,由此可见计划生育还是非常有必要的。台北没有见到闯红灯的。通过交谈了解到,一个是台湾对于传统文化,忠孝、仁义、礼智等都一直比较重视,台北著名的大道有一条就叫忠孝路。其次是台湾的宗教信仰比较发达,据说最主流的是佛教和道教,然后就是基督教。由于大部分人都信仰宗教,相信善恶因果。因此,客观上对减少犯罪,保障秩序,增进社会和谐起到了一定的作用。
有意思的是,虽然日常交往人们都非常友善礼貌,但在媒体尤其是电视上,对于政府和公众人物似乎都不会客气。马英九在电视上都是被直呼其名,毫无一点敬畏的感觉。成龙好像说了一句中国人应该被管,也被电视骂的狗血碰头。每个电视台都有直播的实事评论节目,一个主持人,7、8个嘉宾,逮着一个主题就开始“开骂”。看了两场节目,一个是“骂”政府对于大陆游客的服务保障不到位,另一个就是“骂”成龙。
对台北还有两个印象深刻的地方,一个就是台北的摩托车,满大街都是,像蝗虫一样,绿灯一亮,刷的都冲了出去,倒是把汽车都撇在了后边。但好像也没有听说过交通事故和摩托车抢劫。如果把这些摩托车都换成汽车,估计台北所有的街道都只能成为停车场。台北虽然很发达,但堵车的程度远远比不了北京和乌鲁木齐,估计很大程度是这些骑摩托车的人做出了贡献。
还有一个就是夜晚的霓虹灯招牌,饭馆,酒肆,商店密密麻麻,都是“立”在墙上的,要在乌鲁木齐肯定都是被拆除的对象。
台湾因为地少人也不多,所以,经济基本是外向性的。和当地百姓交谈中得知,世界经济危机对于台湾的影响还是非常大的。因此,无论政府还是社会都希望能加强和大陆的经济往来,对于大陆开放台湾旅游都非常的欢迎和重视,我们到访期间,刚好是大陆旅游开放的时候,大陆基本每天到访2000游客,就一下子让台湾的旅游接待能力超负荷了。有一个新闻说一个旅游团因为游览车不够,被旅行社在酒店放了一天鸽子。结果,旅游局非常的重视,立刻转交其他的旅行社接待,并给予该旅行社据说停业3个月的处罚。对于两岸的经济而言,可以说大陆打个喷嚏,台湾就要感冒。
台北的街面上还有一个和大陆不同的是,满大街和写字楼内都是NGO(非政府组织)的招牌。某某财团法人、某某社团法人、某某基金会等等琳琅满目、比比皆是。由此可见,台湾群众组织的发达。
和NGO发达媲美的是台湾的志愿者非常多,在台湾地方法院和政府机构如台北县政府大楼,还有台湾行政院劳工委员会里都有一些穿着标志背心的服务者,对于初次到机关办事的人来说非常的有帮助。后经过了解,才知道这些人都是志愿服务者。至于在NGO组织里为社会提供志愿服务的人员就更多了。
三、就业平等与反歧视
台湾的劳动平等权主要体现在就业平等权方面,而就业平等权最主要的保护方式就是反歧视。劳动平等权的保护台湾可以说走在了亚洲的前列,在某些方面甚至处于世界的前列比如性骚扰方面。台湾劳动平等权的保护除了宪法外,还有相当多的专门法,如劳动基准法、工厂法、身心障碍者权益保障法、就业服务法、
老人福利法、原住民族工作权保障法、性别平等教育法、入出国及移民法、性骚扰防治法、性别工作平等法等等。
这里面《就业服务法》不得不提,《就业服务法》为1992年公布,第五条内容如下:“为保障国民就业机会平等,雇主对求职人员或所雇用员工,不得以种族、阶级、语言、思想、宗教、党派、籍贯、性别、容貌、五官、残障或以往工会会员身分为由,予以歧视。”
2007年立法院修订又增加了年龄、出生地、性倾向三项内容。违者可罚30-150万元台币。
由于第五条的存在,在媒体上打招聘广告注明只招收男或者女的都由可能构成歧视。就业服务法也适用政府机构,由此导致政府部门中女性的比例不断提高。更为让我们吃惊的是,警察在招聘中都不能限制性别,特殊岗位的也一律以同一条件考试,只要通过考试不论那女都应录用。所以,如果在台湾防爆警察中发现一位女警,可千万不能小视。那一定是战胜了许多男同胞凭真功夫考上的。
在访问中,有关就业平等实施法律中,印象最深刻的就是政府组织内的就业歧视评议委员会。
根据台湾劳工委员会网站介绍,就业歧视评议委员会功能系为保障国民就业机会平等,认定雇主是否违反就业服务法第五条规定「雇主对求职人或所雇用员工不得以种族、阶级、语言、思想、宗教、党派、籍贯、性别、容貌、五官、残障或以往工会之会员身分为由,予以歧视。」,另依据就业服务法施行细则第五条规定,直辖市及县市政府掌理就业歧视之认定。为认定就业歧视,得邀请相关政府单位、劳工团体、雇主团体代表及学者专家组成就业歧视评议委员会,以接受民众之申诉。
台湾的就业歧视为什么很少?政府内部组织的就业歧视评议委员会功不可没。劳动者投诉就业歧视后,先有政府就业歧视委员会做出认定。就业歧视的认定实行举证责任倒置。由企业举证没有实行就业歧视。所以,企业一旦被投诉实施就业歧视后,很难不被认定。而且一旦认定,就业歧视委员会可以调解纠正。如无法以协商或调解方式消除就业歧视,委员会会移送劳工局依就业服务法第六十五条规定处理。即罚款台币30万—150万。
例:台北市劳工局网站介绍
台北市就业歧视评议委员会设置要点
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中华民国九十三年五月十八日台北市政府府人一字第09304393900号函修正发布第2、5、7点条文
二、本会置召集人一人,由本府秘书长兼任,委员十三人至十五人,由本府就下列人员聘(派)兼之。
(一)台北市总工会代表一人。
(二)台北市工业会代表一人。
(三)台北市商业会代表一人。
(四)台北市妇女团体代表一人。
(五)大学教授、法律专家各二人。
(六)本府社会局代表一人。
(七)本府劳工局代表一人。
(八)身心障碍团体代表一人。
(九)原住民团体代表一人。
(十)其它社会人士代表。
前项委员任期均为二年,期满得续聘(派)之。但机关团体代表职务调动或辞职者,得随时改聘(派)补足原任期。
五、本会受理就业歧视申诉案件,应于收受相关左证资料后,于二十日内交由本府劳工局派员进行调查并完成认定之评议程序。如认定有歧视时,得以书面通知双方当事人于二十日内至本府劳工局进行协商或调解以资纠正,如无法以协商或调解方式消除就业歧视,由本会移送本府劳工局依就业服务法第六十五条规定处理。
前项会议应于调查委员提报调查结果之日起(扣除例假日、休假日)十日内召开,并应以书面通知双方当事人列席说明。
七、本会委员及兼职人员均为无给职。但得依规定支领兼职费。
四、NGO在反歧视中的作用巨大
劳动平等权反就业歧视的概念,在台湾可以说深入人心,在司法实践中也走在了世界的前列。这一切均和台湾NGO组织的努力密不可分。也可以说,正是台湾NGO组织的蓬勃发展,才造就了今天台湾在反歧视领域的领先地位。
据现代妇女基金会姚淑文执行长介绍:《性別工作平等法》就是妇女新知基金会努力的结果。2002年《性別工作平等法》通过。后有促进性别教育平等法及性骚扰法相继通过。
以下是妇女新知基金会「性别工作平等法」大事记
1987
1989
1992
1995
1997
1998
1999
1999
1999
2000
2001
2002
2003
2005
2006
2006
2007 12月19日立法院三读通过修正案,更名为「性别工作平等法」,并增
2009
五、小
虽然时间很短,但台湾之行仍感到开了眼界,拓展了视野。对于自身的法律修养有很大的帮助,对于就业歧视的理解更上了一层楼。在出发前,本人代理了新疆首例乙肝就业歧视案和首例因检查乙肝标志物侵犯隐私权案。但就业歧视案从过年后,到目前都没有被昌吉法院立案,法院也不出具书面的不予立案裁定书。导致当事人告状无门。可以对比的是,在访问台湾劳动法学会时,本人向各位劳动法学会的会长、副会长、理事请教,台湾有没有乙肝歧视?众劳动法大腕均说没有听说过?并且有两位当场说自己就是乙肝携带,并说台湾有十分之一的人是乙肝携带,无论政策还是实践均不可能歧视。后在其他场合又请教过同样的问题,均表示,在台湾如果有的话早就被就业歧视评议委员会认定后交由政府处罚了。
只有对比,才知道差距。虽然近年来,我们的劳动平等权保护和反歧视方面有了长足的进步,就业促进法也出台了。但在人的观念上,包括司法界和全社会对平等权的认识上,我们和台湾确实还有相当的距离。唯有知耻后勇,才能迎头赶上。
六、随 后 感
本次出访的手续无论是司法厅到新疆台办,还是国台办到公安厅,可以说是一帆风顺,时间也很短。虽然出访前还窃窃自我教育,一定要保持立场,不要被下水,一失足成千古恨。但到访问结束后,才知道传统的敌对思维已经远远的落后了。我们和台湾一衣带水,骨肉同胞,台湾的发展显然给作为大哥的大陆带来了新的思考和借鉴。海峡对岸的文明成果也是全人类共同的文明成果,台湾同胞也愿意与大陆同胞共享。党中央改革开放的政策,只有走出去才能真正的理解。如果有机会的话,各行各界都应当走出去开开眼界。如果新疆昌吉法院能到台湾访问一圈,估计对于就业歧视案件的理解也不会如此的落后。只可惜的是,许多考察都变成了公费旅游,当然这是另外一个话题了。
完!
北京益仁平中心对邓玉娇一审被判有罪的意见
——邓玉娇应该上诉
北京益仁平中心2009年6月16日
6月16日上午11时,经过两个半小时的审理,巴东县法院第一法庭当庭宣判,判决邓玉娇构成故意伤害罪,但属于防卫过当,对其免除处罚。
北京益仁平中心作为一家公益机构,一直高度关注邓玉娇案,高度关注本案所折射出的女性权益保障和尊严维护问题,并曾于2009年5月24日与北大法学院妇女法律研究与服务中心共同举办了“女性权益与尊严维护暨邓玉娇事件研讨会”。对于本案判决结果,我们认为:
1、本案开庭审理时间过短,案情是否经过充分讨论无从知晓。
从开庭至做出判决,总共两个半小时,其中还含有合议庭休庭书写判决的时间、质证的时间。对于案情复杂的邓玉娇案,公诉方和被告人在短时间内是否有足够的时间就案情细节充分展开辩论,值得怀疑。
2、合议庭在短时间内迅速做出一审判决,本案中司法是否保持独立性不得而知。
邓玉娇案案情复杂,社会影响巨大,本应按照《刑事诉讼法》第19条规定,由中级法院审理。但此次邓玉娇案由当地基层法院审理。并且,合议庭通过短短两个多小时的开庭,即当庭对证据的真实性做出认定,对控辩双方的观点做出判断,确定案情,判决是否受到舆情或其他压力,不得而知。
3、判决邓玉娇构成故意伤害罪,使得邓玉娇有了“犯罪记录”,将剥夺邓玉娇诸多权利,限制了邓玉娇今后的人生发展。
按照现有政策法律,邓玉娇无法从事律师行业,不能当教师,也无法当兵;若要参加高考,需经过两年考查;甚至,如要办理护照,往往也需要到派出所开具无犯罪记录证明。判决邓玉娇构成故意伤害罪,无疑阻却了其通过自身努力获得个人发展的机会。同时,当今社会普遍存在对有犯罪前科者的严重歧视(例如求职时被拒聘),犯罪记录将有可能给邓玉娇带来许多意想不到的困扰。
4、从“当事人利益最大化”原则出发,代理律师应告知邓玉娇理应上诉。
我国刑法有“上诉不加刑”原则,即被告上诉后不得加重被告人刑罚,以此保证司法公正。“上诉不加刑”包括不得改判较重的刑种、不得改变刑罚执行方法、不得延长刑期、不得增加附加刑等。如果代理律师是负责任的律师,从“当事人利益最大化”的角度,律师应该告知邓玉娇理应上诉,降低被代理人刑罚。在邓玉娇案中,也符合代理律师的无罪辩护立场。
针对“云南昆明小学女生卖淫案”案件通报的
法律质疑函
昆明市公安局、昆明市人民检察院:
我们是来自全国多个省市的律师、法学学者、公益法律人士,通过云南网讯6月10日的报道了解到昆明市公安局、昆明市检察院发布的案件通报:“昆明小学女生卖淫案”是由小学女生家长“有意策划、弄虚作假、暴力抗法、欺骗媒体、误导群众”所致。
作为密切关注本案的法律界人士,我们对事件发生脉络进行了全面的梳理。我们发现该《通报》在一系列重大法律事实表述上含糊不清、敷衍了事,但欣闻该通报声明欢迎媒体和社会各界的监督,特提以下意见和质疑:
《通报》轻描淡写的认为:巡防人员在控制现场、制服当事人过程中存在执法行为不规范的问题。这种解释试图将非执法主体的无权行为偷换为执法行为不规范。其实早在2004年9月3日,公安部就发出通知,要求各地公安机关对聘用的治安员队伍进行专项清理。同时认为:“随着依法治国方略的贯彻实施,国家和人民对公安工作和公安队伍建设的要求日益提升,治安员队伍中存在的诸多问题也逐步暴露出来,在一些地方公安机关甚至成为影响警民关系,败坏公安机关形象的一大顽症”。为此决定:2008年1月1日以后,各级公安机关一律不得再以任何名义留用治安员。2007年3月22日,公安部副部长孟宏伟在“全国公安机关树立社会主义法治理念推进执法规范化建设电视电话会议”上郑重表示:“要进一步做好非执法主体的清理工作,坚决杜绝治安员等非执法主体参与执法活动”。 所以我们认为,巡防人员单独进行盘查、控制现场、制服当事人,都是违法行政行为。除此之外,我们还有十二点质疑。
疑问一:贵局为何回避王家桥派出所是否有管辖权?
疑问二:哪些相关媒体涉嫌存在造假的行为,是否遭到检方调查?
《成都商报》2009年6月7日报道:云南省委宣传部副部长伍皓告诉记者,“据我们目前所掌握的情况,刘仕华与相关媒体涉嫌存在造假的行为。”《成都晚报》2009年6月9日报道:据了解,云南当地有媒体记者7日下午被昆明检方找去谈话,直至7日晚11时记者截稿,仍无法联系到上述记者。我们希望知道具体涉及什么性质造假,检方以何种案由进行立案侦查。
疑问六:嫖客到底是“王某某”还是“徐某某”?
疑问七:嫖客“王某某”何故突然离开刘仕华家?
《通报》称:刘仕华发现附近有巡防人员,让刘某某冒充“陈艳”送王某某出门。《云南信息报》2009年6月2日报道:聂所长说,也是经过事后询问得知,徐姓男子进屋后发现屋里人很多,“并且看见桌子上摆着长刀,他怕被色抢,就要走。”
事实出入很大,也需要厘清。
疑问八:警察到场前,到底有多少人员对刘仕华、张安芬、普恩富、王某某、“陈艳”(化名)、刘某某等六人进行盘查和控制?
《通报》只指出两个巡防人员,即李加权、聂正禄。《云南信息报》2009年6月2日报道:我看有十多个人把他家一家人还有几个我不认识的人打来跪起(跪着),十多分钟来了两辆警车把他们带走。证明人:黄宝龙 2009年3月17号”。王家桥派出所所长聂天杰说,3月16日傍晚,派出所一位巡防和两名学员警外出吃饭时,路上遇到刘芳芳,刘问他们“要不要耍一下”。
疑问九:巡防员李加权被打伤的左眼是否就医或做法医鉴定?
《通报》称:张安芬冲出出租房打伤巡防李加权左眼。
疑问十:刘仕华交给王家桥派出所的3000元,到底是罚款还是李加权的医疗费?
《云南信息报》2009年6月2日报道:刘仕华说:“3000元的罚款都是跟我小舅子借的”。
聂所长说:“3000元钱是张安芬自己拿给被她打伤的巡防李加权的,让他看眼睛。我们得知这一情况后,要求李将3000元钱退还他们。
疑问十一:普恩富到底是执棍棒抗拒盘查,还是举凳子?
《通报》称:普恩富执棍棒抗拒盘查。《云南信息报》2009年6月2日报道:普恩富举着一把凳子也从屋里冲出。(派出所所长聂天杰说)
疑问十二:派出所巡防人员简单粗暴情形如何?
黄宝龙、邓小军、张棉证词是否属实。
鉴于,刘仕华被刑事拘留、张安芬在取保候审中、“陈艳”被“妥善安置”,媒体记者都无法向他(她)采访,以上点质疑,请贵局和贵院通过合适的方式予以回应。敬请采纳为盼!
致函人:
李方平(北京,律师)、王利平(福建、副教授)、郝劲松(北京,法律学者)、唐建华(北京,律师)、王建勋(北京,副教授)、杨学林(北京,律师)、张赞宁(南京、教授)、丁宏学(北京,律师)、张元欣(新疆、律师)、朱茶林(广东、律师)
附:参见媒体:
1、云南网讯6月10日报道
http://society.yunnan.cn/html/2009-06/09/content_399959.htm
2、《成都晚报》2009年6月9日报道
http://news.qq.com/a/20090609/001170.htm
3、《成都商报》2009年6月7日报道
http://news.sina.com.cn/s/2009-06-07/035917966518.shtml
4、2009年6月4日四川在线报道
http://news.qq.com/a/20090604/000346.htm
5、中新云南新闻网昆明六月三日电http://www.yn.chinanews.com.cn/html/shehui/20090603/101396.html
6、《云南信息报》2009年6月2日报道
http://news.qq.com/a/20090602/000229.htm
呼吁工业和信息化部立即取消通过“绿坝”软件
来限制同性恋网站的做法
北京爱知行研究所
北京益仁平中心
浙江爱心工作组
贵州黔缘工作组
天津深蓝志愿者工作组
2009年6月11日
近日,国家工业和信息化部通知,7月1日以后,所有进入中国销售的计算机需预装用于过滤色情、淫秽、暴力等不良信息的“绿坝-花季护航”的软件。经测试,该软件默认选项将会自动屏蔽一些同性恋内容的网站,安装了该软件之后,将无法访问一些知名同志网站,该软件并且提示电脑用户:“此信息不良,将被过滤掉”。
对于这种污蔑、歧视甚至对同性恋社群造成打压效果的行政决定,我们表示强烈反对!同性恋不等同于色情和淫秽!我们呼吁,工业和信息化部立即取消对同性恋网站访问的限制!
很多研究表明,同性恋所占人口的比例为5%左右。对于同性恋来说,虽然历史上对同性恋者有各种各样的偏见和歧视,但是,近年来,随着科学的进步和社会大众认识水平的提高,同性恋问题已经不再是一个隐秘的话题。世界卫生组织1992年在修改后的第十版《国际疾病分类》中将同性恋从成人人格与行为障碍的名单上删除了,并声明“性倾向本身并不能被认为是障碍”。中华精神科学会2001年发布的《中国精神障碍分类与诊断标准》第三版已不再将同性恋本身划归为病态。
大量研究表明,同性恋者积极的自我认同,对同性恋性倾向的接纳,有助于同性恋者采取安全性行为,有利于男同性恋者采取保护自己和他人的行为。而同性恋者的自我接纳和自我认同,需要开放公共空间给同性恋者和同性恋相关信息,而不是阻拦和丑化。
同性恋网站就是同性恋者交流和自我认同的重要领域。通过同性恋网站,长期隐没在普通人群中的同性恋者可以坦然释放自己的内心世界,获取较为准确的同性恋知识,进行积极的自我认同,舒缓长期以来为免遭歧视而形成的紧张、压抑心理,从而避免极端事件的发生,促进社会和谐发展。因此,同性恋网站的存在,不但是正当合理的,也是有益的。
但是,“绿坝-花季护航”过滤软件却大规模限制访问同性恋网站!
我们不知道,谁可以决定同性恋网站需要被限制访问?
我们不知道,做出这种决定的依据是什么?
我们不知道,同性恋网站是永远被限制访问,还是短暂限制访问,抑或是时开时禁?
虽然,工业和信息化部声称该软件可以卸载。但经测试,该软件更类似于一个流氓软件。安装时,软件没有路径选择,直接安装到C盘WINDOWS系统文件夹;安装完成后,该软件没有一般软件常有的卸载快捷方式。对于国家工业和信息化部花费4170万(其中含有同性恋者的纳税款)买断其一年的使用权用于限制访问同性恋网站,我们非常痛心!
鉴于该软件系国家工业和信息化部发文全国安装并且由该部支付一年的使用费,我们呼吁工业和信息化部立即取消对同性恋网站访问的限制!
卫生部官员:乙肝病毒携带者不影响食品生产经营
2009年06月01日
http://news.xinhuanet.com/legal/2009-06/01/content_11469041.htm
事食品生产工作?