交易习惯与合同的履行治愈

------《民法典》学习笔记（一）

李  辉

按语：最近，在“优化营商环境”走访企业的过程中，通过与部分民营企业家座谈，了解到大部分企业尤其是建筑材料、农副产品加工、营销企业，在日常的生产经营中普遍不重视书面买卖、购销合同的签订。其原因主要在于，大部分企业管理者均认为，做生意，信任是第一位的；并且双方的交易是不定时、不定量、连续不断地发生的，如果每一笔交易都去要求对方签一个书面的合同，一方面显得小气，另一方面会让对方丧失对自己最基本的信任，甚至丧失商机，生意就没法做了。结合近期代理的几起农副产品、建筑材料买卖合同纠纷案件中没有签订书面合同的情形，现就《民法典》背景下交易习惯与合同的履行治愈问题做一个简单梳理。

最近办理了几起农副产品和建筑材料买卖合同纠纷案件。在这些案件中，买卖双方都是长期合作的贸易合作伙伴，基于相互的信任，交易过程中从来不签书面合同，累计交易金额都在数百万、千万元以上；一个电话或者一个微信聊天，就可以确定发货的数量、单价；不定时、不定量、持续、长期交易；存在公司人格与自然人人格的混同；货物交付，可以由自然人签字确认、也可以由公司盖章确认，甚至存在只有出卖方的出库记录单，未经买受方确认的情况；货款的支付，可以支付到出卖方公司账户，也可以支付到出卖方个人账户的，还可以通过第三方支付（倒账）；整个交易过程很随意，隔一段时间，算一个总账，通过微信确认一下；交易过程中，前期货款往往都能够分期按时支付，但到后期，货款就有所拖欠、不能按时支付；在买受方已经不能正常支付货款的情况下，出卖方仍然供货，致使拖欠货款的数额越来越大，在停止供货后三年以内或者超过三年以后仍不能支付货款，最终走上诉讼的道路。

实际案例中发生的这些问题和在企业走访中了解到的这些情况，都涉及到民事法律规定中的交易习惯以及合同的履行治愈问题。

一、关于交易习惯

比方说，今天我拿三根葱换你的两头蒜，明天你拿两头蒜换我的三根葱，时间一长，换的次数一多，三根葱就值两头蒜。从两个人认可到大多数人认可，这就是交易习惯。只要这种习惯不违反法律，不违反社会公序良俗，大家在心理上都能够接受它、愿意遵守它，它就具有了法的意义，可以规制、约束人们的行为，这就是习惯法。交易习惯也是习惯法。

就拿前面提到的案件来说，诉讼结束后，回过头看，在这一过程中，起作用的是法律规定还是交易习惯？或者是道德约束？实际上起主要作用的还是交易习惯。但在交易习惯的背后应当是道德约束。这里可以把道德约束替换为诚实信用。 

《民法典》关于交易习惯的规定，从一定程度上讲，就是规定了交易习惯可以补充合同法的空缺，赋予交易习惯合同法的效力。比如《民法典·合同编》第142条（意思表示的解释）、480条、484条（承诺）、509条（全面履行义务）、510条（没有约定或者约定不明又不能达成补充协议）、515条（多项标的而债务人只需履行其中一项）关在于特定情形下可以适用交易习惯的规定，就是赋予了交易习惯合同法的效力。

《民法典》虽然认可交易习惯的法律效力，但哪些习惯是交易习惯，哪些交易习惯在哪些情形下可以当做法律来用，法律并未明确规定。所以在不同的案件中，不同的法官、不同的当事人、不同的律师，《民法典》的这些条款如何适用？交易习惯如何确定？还是一个需要不断明晰、不断探讨的问题。

交易习惯要被各方认可并上升为法律，起码要符合一定的条件。

既然是在现有法律体系的框架下来谈交易习惯，那么能够被上升为法律的交易习惯，首先不能违反法律法规的强制性规定。比如前几年民间借贷的利息可以约定到月息5%，年息高达60%，甚至可以更高；伴随高额利息的尾随、暴力催收。这是当时是随处可见、约定俗成的交易习惯。但随着2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的出台、2016年于欢护母杀人案的发生，这种交易习惯也随之终结。可以说这两件事从法治和道德的层面上断送了高利贷的“美好时光”。

既然交易习惯必须是大家在心理上都能够自觉接受惯例，那么能够被上升为法律的交易习惯，就不能损害公共利益及他人利益，不能违背道德底线，不能违反公序良俗。说一个插曲，在我们代理的国网施工单位的一个案子中，涉及到在农村栽电杆的问题。当时电杆的位置与当事人房屋隔着一条大河，但当地老百姓以电杆的位置正对着大门影响风水为由，要求施工单位改线。开庭时对方律师就提出风水是习惯法，要求施工单位遵从习惯法改线。风水是习惯，这一点我们不去否认，但如果把它上升到习惯法，并进而意图用它来影响他人的民事行为，可能就违背了社会公序良俗。所以习惯法也好、交易习惯也好，是不能违背公序良俗的。

既然交易习惯必须是大家在心底里自觉自愿地遵守惯例，那么能够被上升为法律的交易习惯，就必须是当事人已经知道或应当知道的交易习惯。如前面提到的农副产品、建筑材料的诉讼案子，有些交易习惯对于法官和律师而言，都是相当陌生的，但对当事人而言却是长期形成的约定俗成、不需要解释的交易习惯。在我们做的建筑材料的一个案子中，遇到出卖方在账本中只记载武都姓马女人欠水泥款****元和一个电话号码。并且发现在以前的已经付款的账单中也都是这样记载的。后来根据电话号码给对方打电话，对方对欠账金额全部认可，只是表示暂时无力支付，最后案子调解结案。所以说，习惯的种类虽然很多，但作为确定合同内容的习惯必须是当事人已知悉的、确实存在的交易习惯。

另外，就是婚约财产纠纷中的彩礼返还问题。《宪法》也好，《民法典·婚姻家庭编》也好，从立法宗旨上讲，是提倡婚姻自由，反对买卖、包办婚姻，反对借婚约收取彩礼的。但原来的《婚姻法解释》也好，《〈民法典〉婚姻家庭编解释（一）》也好，实际上是有限度地承认了收取彩礼这一习惯。所以说，在根深蒂固的传统面前，法律有时候也会有一定程度上妥协。

所以，真正的交易往往伴随着大量的交易习惯，遇到这些情形，需要我们配合配合法官、配合当事人包括对方当事人及其代理人，把交易习惯纳入合同内容，上升为可以适用的法律规范，最大限度解决当事人之间的诉争。

二、关于合同履行治愈

合同的履行治愈如果单从发条的规定来看，就两个条文，原《合同法》第36条，现《民法典》第490条第二款。大体意思一致，只能说《民法典》的规定更严谨。

我们通常说合同法的立法宗旨、或者说最基本的原则就是鼓励交易。所以合同法提倡的自愿原则也好,合法原则也罢，包括诚实信用原则,都是鼓励交易原则的体现。从这个切入点看问题，合同的履行治愈原则也是鼓励交易原则的体现。也就是说，为了鼓励交易，通过当事人的实际履行行为,把一个欠缺法定和约定条件的合同进行修复,让这个合同成立并生效，把一个半途而废的交易进行到底。就像把一个有毛病（合同缺陷）的人通过吃药、打针、做手术（实际履行行为），给看好，让他重新恢复活力，能够正常地生活。

《民法典》第490条第二款前半句规定（法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立）的是要式合同。除不动产合同、特殊动产合同、涉外合同（包括中国的法人、自然人与国外的法人、自然人订立的各种合同）等法律法规明确要求的，一般以书面形式订立合同外，其他合同包括买卖合同，可以是要式的也可以是非要式的。即便是要式合同没有采取书面形式订立，只要“一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。”这就是后半句规定的合同的履行治愈。

就前面提到的农副产品、建筑材料买卖合同纠纷案件而言，在交易过程中均未签订书面合同，有的只是一些零零碎碎的签收、支付凭证，单方的出库单、记账凭证，微信、短信聊天记录，通话录音等，但这些零碎组合起来是能够证实出卖方已经交付货物，买受方没有支付拖欠货款这样一个事实的，在这种情形下，通过交易习惯的探讨，通过对合同的履行治愈原则的适用，仍然能够证明合同的成立和生效。

最后，要说明的是，为了从根本上鼓励、保护交易，在民商事活动中，有书面的合同肯定要比没有好。在这几起案件的诉讼过程中，涉案企业、代理人在整理证据的过程中所受到的煎熬也充分说明了这一点。这是一个教训，值得吸取，值得借鉴。