在监察委调查的案件中，对于“约定受贿”未着手，是否构成犯罪未遂，一直以来存在争议。

即客观上，受贿人基于请托人（通常是某建设项目中标单位的负责人）的提议，同意或默许请托人为受贿人准备了一笔钱，等着事后或退休后提取，而事后或退休后，受贿人也没有提取，请托人也没再提及，后来受贿人出事了。

对于这笔约定又未提取的钱，算不算受贿人犯罪未遂？还是中止？还是预备不予刑事处罚？无论学术界还是司法实务中，均存在着较大的争议。

而监察委作为调查机构，通常会以“约定受贿”属于犯罪未遂，移诉至人民检察院。人民检察院也同样会移送起诉到人民法院付诸刑事审判。最后，控方在法庭上认为犯罪未遂成立的理由是“主观论”加客观“谋利”说：受贿人主观上只要认可此事，客观上为行贿人谋取了利益，后某原因未提取或行贿人没给付，那么正好是未遂！

而辩护方则认为，约定受贿不等于实际已经着手。对于行为人尚未着手实施的，不能认为为未遂；以及视着手的具体内容是属于犯罪的预备，根据司法实务判例，不能进行刑事处罚。

例如：笔者办理的一宗某干部被控受贿罪案件中，即存在此一幕。某厅干部多年前在任某院院长期间，因院里建设项目通过省政府采购中心网上统一招标，参与竞标的公司都是具备资质并有实力的上市企业。在这过程中：

A公司部门经理说为受贿人准备了60万元的吃饭的钱。然而，从该负责人打印出来的银行流水看，该负责人称准备的70万，其实已用掉了，要么转账、要么理财、要么取款。相当于钱花掉了。

B公司副总经理说从公司套取出了200万元，等着受贿人退休后提取。然而，从笔录上反映，该负责人其实是把套取的200万元为自己购买了奔驰车S350，实际上这笔钱又已经用掉了。

C公司负责人说按公司中标工程的10%计300多万元给受贿人回扣、好处费。而受贿人在笔录上说自己只是点头，不吭声，也没明确表示反对。此后，请托人从来没有向他提及，在多次见面中，受贿人也从来没有要求过，不了了之。

对于以上三种情况，监察委以犯罪未遂移送至检察院，检察院同样起诉到人民法院进入审判之中。对此，我们辩护人在法庭上提出激烈的辩护意见。最后，控方同意作适当让步。由于受贿人还有其它既遂金额，控方同意给予被告人一定量刑下降尺度，达到了被告人心理预期，此事也就平衡了。

诸如这样的案例还很多。

那么，对于这种“约定受贿”属于受贿人的犯意流露，而实际未着手的情况下，该不该折入受贿人犯罪未遂呢？

一、持肯定意见以“约定说”作为主观成立，却忽视了客观着手

持肯定意见认为，只要受贿人主观上具备犯意，同意行贿人提议，双方贿赂的合意形成；加上，受贿人为中标单位谋取利益，即使事后中标单位没有继续实施行贿，也构成犯罪未遂。

如果，行贿人由于客观原因没有准备好钱、或钱已经花掉、钱放在公司等，均反映出实际情况没有得逞，因此，应该认定为犯罪未遂。即主观优先原则。

正如，以上笔者所举案例，法庭上控方认为受贿人主观上同意中标单位负责人提议，客观上也为该单位谋取了利益，至于事后，行贿人没有给付钱款，这正好构成了犯罪未遂。

但持这种观点所支撑的理由相对较薄弱，却忽略、轻视了客观着手的存在。

二、持否定意见是以“着手说”作为客观要素，也兼顾了主观

持否定观点认为，主观方面应该通过客观体现。从客观方面考察体现人的主观意识。

受贿人当时身处重要职位，而中标单位基于为了沟通流畅、交流方便、工作的友谊为受贿人承诺事后给一笔好处费、回扣款，但要考察中标单位客观实际有没有“着手”准备，受贿人有无“着手”去要。如果没有发生“着手”，那么，认定受贿人犯罪未遂是错误的，也对受贿人是不公平的。

对此，四川大学法学院魏东教授也认为，约定收受普通财物的犯意流露，关键要审查受贿人是否有“着手”以及其“着手”的具体内容而定是否犯罪未遂；对于单纯的犯意流露和犯罪预备不处罚，已成为我国的司法裁判规则。[1]

虽然受贿人当时同意行贿人提议，但是客观上并没有去着手。这种属于单纯的犯意流露，我们刑事上不能加以处罚。

笔者认同此种客观为底线的观点。对于犯罪未遂的认定，应结合受贿人主观方面和客观要件共同作出，不能仅凭主观，而弱化客观上对主观的反映。尤其是监察委案件，在主观证据“一对一”口供充足，但客观证据相对不足，或客观证据正好推翻主观的情况下，更应如此。正如以上的举案例：

一方面，行贿的提议看事后双方有无实际“着手”

如果只是停留在提议层面，而后续没有再着手。受贿人也没有向他们要，中标单位也没有实施，或实施结果是相反的，那么，相当于双方没有着手。

如上述案例，A公司部门经理说为受贿人准备了60万元。其实，从客观证据银行流水反映，部门经理把70万是用掉了。这种情况，说明该部门经理隐藏私心，没有继续着手，也没让受贿人知道所准备的60万元，结果反映不行贿。笔者认为，未遂不能成立。

B公司副总经理说从公司套取出了200万元，其实，自己把200万元用于购买了奔驰车。因此，副总经理只不过为承接工程给受贿人开了个空头支票。从客观上反映出，副总经理没有行贿的主观意图和继续下去的痕迹。

C公司负责人说按公司中标工程的10%计300多万元给受贿人回扣、好处费。但被告人从来没向他要过，负责人后来多次和被告人见面，也没有再提及过。因此，此处也不能认定为未遂。

况且，三家单位是依自己实力和法定程序中标，事后完全可以不给被告人好处或回扣，被告人也无话可说，而且被告人也没为他们谋取可衡量的实质性利益。

二方面，对于谋取利益要看谋取的是实质利益，还是形式利益

《刑法》第385条规定的受贿罪，要求行为人收受他人钱财并为请托人谋取利益即可构成犯罪，但是，这里的谋取利益，在非不正当利益前提下，还应看谋取的是实质利益，还是形式利益。

如上述案例，某厅某院的建设项目都是通过依法依规的招、投标程序公开招标。首先，建设项目需要由第三方专家出具意见书；其次，招标内容和方案均是通过院领导共同研究、讨论决定的，并报省厅采购办公室统一审核；然后，才报到省政府采购中心网挂网。三家投标单位也是通过自身努力、走正常程序达到工程中标，实际走的是正当程序。受贿人为他们仅仅是信息传递，并没有谋取实质上利益。至于，让省内企业在同等条件下优先中标中标，也是考虑到省内企业沟通交流方便、后续保障更服务到位情况下，党组讨论决定，也是省里的政策。

如此，招标的内容和程序是合法合规的，受贿人为他人谋取的应该是形式上利益。

三方面，贿赂犯罪属于“行为”加“结果”犯，停留在口头上沟通不应认定

贿赂犯罪属于一对一完成的。它的成立是以行贿人实际金钱给付或转账作为成立要件。如果，只是提议，离开行贿人实际“着手”还有着一段距离。而行贿人虽然通过套取资金方式，从公司提取了一笔费用，但是行贿人又把钱财用于它处，这说明行贿人实际是有私心的，行贿人不一定付诸于行贿。

受贿人在收到他人提议后，有没有实际的“着手”动作，如果没有，说明受贿人客观上没有继续，则停留在犯意的流露和犯罪的预备。[2]

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第十条，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处。这里非常明显规定，是以国家工作人员“离职后收受的”，才构成受贿犯罪。

对此，也有很多其它的判例支持，不应该进行刑事处罚。[3]  

因此，对于约定型受贿，检察实务不能一揽子认定犯罪的未遂，不能只看其主观合意，应重视其客观方面有无实际“着手”。根据《刑事诉讼法》第55条规定，司法活动应重调查研究，轻信当事人口供，仅有言词证据不能轻易定案。而贿赂犯罪采取的是言词证据“一对一”相对证成，当在有其它客观证据否定情况下，应综合认定客观证据优先。总之，缺乏客观支持的认定主观成立只能是空洞的未遂，难以经受事后逐级的检验。

  注释：[1]魏东：约定受贿定性处理的法理研讨[J].河南社会科学，2017，25（02）。

          [2] 单纯的约定不宜认定为“着手”实行，机关期刊：《中国纪检监察报》，浏览：https://www.ccdi.gov.cn/hdjl/ywtt/202004/t20200402_214639.html。

     [3] 李自然受贿二审刑事裁定书(2017)湘06刑终317号。

（笔者：张元龙，北京德恒（广州）律师事务所合伙人、德恒全国刑事专业委员会副主任、北京企业法律风险防控研究会理事、广东省刑法学研究会理事、湖南省刑事法治研究会常务理事。）