2014年指南针真题导读民法讲义

 

张  翔

 

一、2013年司法考试民法部分的分值与考点分布

（一）统计数据

卷三（58分） + 卷四（22分） = 80分——与2012年相同

1、卷三：58分（12年：58分）

l          民法通则：16分（12年：8分）【公平原则、法律事实、法律关系、监护、法律行为、代理、不当得利、无因管理、诉讼时效、有限责任与无限责任】

l          物权法：9分（12年：13分）【无需公示事项、善意取得、拾得遗失物、物权请求权、地役权、物权变动】

l          合同法：17分（12年：19分）【债的移转、租赁合同、买卖合同、债的类型、违约金、合同效力、债权债务概括承受、委托合同、风险承担、债权人的代位权、债务承担】

l          担保法：8分（12年：9分）【债权质、共同物保、物保竞存、抵押权、债务承担对担保责任的影响、保证期间与保证诉讼时效】

l          侵权法：4分（12年：2分）【产品责任、人格侵权、交通事故责任、职务侵权】

l          婚姻法：1分（12年：1分）【夫妻财产】

l          继承法：3分（12年：6分）【遗产的确定、代位继承】

2、卷四：22分（12年：22分）

l          合同法：【第三人代为履行、租赁合同、】

l          侵权法：【产品责任、职务侵权】

（二）司考民法中的“重者恒重”问题

1、内容多 + 分值有限 = 单位考点的得分率低

（1）未考的“重要”考点多

l          2013年，宣告死亡、区分所有权、占有、赠与合同、

l          2012年，宣告死亡、人格侵权、地役权、区分所有权

l          2011年，“地役权”没有考到

l          2010年，“善意取得”没有考到

l          2009年，“债的保全”没有考到

（2）已考的考点重复——2013年：

l          民事行为效力、合同效力：2道题

l          租赁合同：4道题

l          产品责任：3道题

l          涉及“债的移转”：5道题

（3）“得民法者得天下”——不是：学好了分数很高；而是：没学好分数太低

2、三个“同心圆”

l          考点范围

l          复习范围

l          考试范围

（三）教材的选择问题

1、司法考试（民法）考什么？

l          主要考察内容：当年思考大纲颁布之前的法律、司法解释的规定

l          次要考察内容：民法的基本理论问题

2、教材选择

l          不能用——大学本科的民法学教材

l          不能用——“三大本”中的民法部分

理由1：法律、司法解释的阐释——不能满足司法考试的需要

理由２：民法基本理论的阐释——超越了司法考试的要求

二、2013年司法考试真题的考法

（一）条文运用能力考察

1、简单运用

【2013-15】李某用100元从甲商场购买一只电热壶，使用时因漏电致李某手臂灼伤，花去医药费500元。经查该电热壶是乙厂生产的。下列哪一表述是正确的？

　　A．李某可直接起诉乙厂要求其赔偿500元损失

　　B．根据合同相对性原理，李某只能要求甲商场赔偿500元损失

　　C．如李某起诉甲商场，则甲商场的赔偿范围以100元为限

　　D．李某只能要求甲商场更换电热壶，500元损失则只能要求乙厂承担

【侵权法43】因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。

 

【2013-23】甲乙夫妻的下列哪一项婚后增值或所得，属于夫妻共同财产？

　　A．甲婚前承包果园，婚后果树上结的果实

　　B．乙婚前购买的1套房屋升值了50万元

　　C．甲用婚前的10万元婚后投资股市，得利5万元

　　D．乙婚前收藏的玉石升值了10万元

【婚姻法解释（三）5】夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。

 

2、综合运用

【2013-59】债的法定移转指依法使债权债务由原债权债务人转移给新的债权债务人。下列哪些选项属于债的法定移转的情形？

　　A．保险人对第三人的代位求偿权

　　B．企业发生合并或者分立时对原债权债务的承担

　　C．继承人在继承遗产范围内对被继承人生前债务的清偿

　　D．根据买卖不破租赁规则，租赁物的受让人对原租赁合同的承受

 

【2013-8】甲公司以其机器设备为乙公司设立了质权。10日后，丙公司向银行贷款100万元，甲公司将机器设备又抵押给银行，担保其中40万元贷款，但未办理抵押登记。同时，丙公司将自有房产抵押给银行，担保其余60万元贷款，办理了抵押登记。20日后，甲将机器设备再抵押给丁公司，办理了抵押登记。丙公司届期不能清偿银行贷款。下列哪一表述是正确的？

①乙：质权（占有）

                                               抵押（登记）

甲（机器设备）   ②银行：抵押权（未登记）                     银行的债务人丙（房屋）

 

                 ③丁：抵押权（登记）

　　A．如银行主张全部债权，应先拍卖房产实现抵押权

　　B．如银行主张全部债权，可选择拍卖房产或者机器设备实现抵押权

　　C．乙公司的质权优先于银行对机器设备的抵押权

　　D．丁公司对机器设备的抵押权优先于乙公司的质权

3、创造性运用

　【2013-66】甲自书遗嘱将所有遗产全部留给长子乙，并明确次子丙不能继承。乙与丁婚后育有一女戊、一子己。后乙、丁遇车祸，死亡先后时间不能确定。甲悲痛成疾，不久去世。丁母健在。下列哪些表述是正确的？

②甲            丁母 丙    ①乙          ①丁 戊    己

　　A．甲、戊、己有权继承乙的遗产

　　B．丁母有权转继承乙的遗产

　　C．戊、己、丁母有权继承丁的遗产

　　D．丙有权继承、戊和己有权代位继承甲的遗产

 

【2008-11】黄河公司以其房屋作抵押，先后向甲银行借款100万元，乙银行借款300万元，丙银行借款500万元，并依次办理了抵押登记。后丙银行与甲银行商定交换各自抵押权的顺位，并办理了变更登记，但乙银行并不知情。因黄河公司无力偿还三家银行的到期债务，银行拍卖其房屋，仅得价款600万元。关于三家银行对该价款的分配，下列哪一选项是正确的？

考点：抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。【物权法194】

①甲——100万 ②乙——300万 ③丙——500万 变价：600万——丙：100万                 乙：300万                 丙：200万

A．甲银行100万元、乙银行300万元、丙银行200万元
  B．甲银行得不到清偿、乙银行100万元、丙银行500万元
  C．甲银行得不到清偿、乙银行300万元、丙银行300万元
  D．甲银行100万元、乙银行200万元、丙银行300万元

 

（二）理论知识考察

1、纯理论知识考察

【2004（二）54.】下列关于赠与合同的表述哪些是正确的？
　　A.赠与合同是有名合同
　　B.赠与合同是单务合同
　　C.赠与合同是诺成合同
　　D.赠与合同是不要式合同

【2012-53】下列哪些情形属于代理？

　　A．甲请乙从国外代购1套名牌饮具，乙自己要买2套，故乙共买3套一并结账

　　B．甲请乙代购茶叶，乙将甲写好茶叶名称的纸条交给销售员，告知其是为自己朋友买茶叶

　　C．甲律师接受法院指定担任被告人乙的辩护人

D．甲介绍歌星乙参加某演唱会，并与主办方签订了三方协议

 

【2009－4】下列哪一情形构成无权代理？

　　A．甲冒用乙的姓名从某杂志社领取乙的论文稿酬据为己有

　　B．某公司董事长超越权限以本公司名义为他人提供担保

　　C．刘某受同学周某之托冒充丁某参加求职面试

　　D．关某代收某推销员谎称关某的邻居李某订购的保健品并代为付款

2、侧重于与实务的联系——

例证1：公平原则

【2013-51】甲以20万元从乙公司购得某小区地下停车位。乙公司经规划部门批准在该小区以200万元建设观光电梯。该梯入梯口占用了甲的停车位，乙公司同意为甲置换更好的车位。甲则要求拆除电梯，并赔偿损失。下列哪些表述是错误的？

　　A．建电梯获得规划部门批准，符合小区业主利益，未侵犯甲的权利

　　B．即使建电梯符合业主整体利益，也不能以损害个人权利为代价，故应将电梯拆除

　　C．甲车位使用权固然应予保护，但置换车位更能兼顾个人利益与整体利益

　　D．电梯建成后，小区尾房更加畅销，为平衡双方利益，乙公司应适当让利于甲

 

例证2：意思表示

【2005－1】教授甲举办学术讲座时，在礼堂外的张贴栏中公告其一部新著的书名及价格，告知有意购买者在门口的签字簿上签名。学生乙未留意该公告，以为签字簿是为签到而设，遂在上面签名。对乙的行为应如何认定？

A.乙的行为可推定为购买甲新著的意思表示

B.乙的行为构成重大误解，在此基础上成立的买卖合同可撤销

C.甲的行为属于要约，乙的行为属于附条件承诺，二者之间成立买卖合同，但需乙最后确认

D.乙的行为并非意思表示，在甲乙之间并未成立买卖合同

 

【2012-3】下列哪一情形构成重大误解，属于可变更、可撤销的民事行为？

　　A．甲立下遗嘱，误将乙的字画分配给继承人

　　B．甲装修房屋，误以为乙的地砖为自家所有，并予以使用

　　C．甲入住乙宾馆，误以为乙宾馆提供的茶叶是无偿的，并予以使用

D．甲要购买电动车，误以为精神病人乙是完全民事行为能力人，并与之签订买卖合同

 

【2007－1】某酒店客房内备有零食、酒水供房客选用，价格明显高于市场同类商品。房客关某缺乏住店经验，又未留意标价单，误认为系酒店免费提供而饮用了一瓶洋酒。结帐时酒店欲按标价收费，关某拒付。下列哪一选项是正确的？

　　A．关某应按标价付款

　　B．关某应按市价付款

　　C．关某不应付款

D．关某应按标价的一半付款

 

【2007－11】甲将其父去世时留下的毕业纪念册赠与其父之母校，赠与合同中约定该纪念册只能用于收藏和陈列，不得转让。但该大学在接受乙的捐款时，将该纪念册馈赠给乙。下列哪一选项是正确的？

　　A．该大学对乙的赠与无效，乙不能取得纪念册的所有权

　　B．该大学对乙的赠与无效，但乙已取得纪念册的所有权

　　C．只有经甲同意后，乙才能取得纪念册的所有权

　　D．该大学对乙的赠与有效，乙已取得纪念册的所有权

 

三、如何复习？

（一）以知识点的掌握为出发点，以不变应万变——司法考试的逻辑，与实践中的逻辑，截然相反

（二）知识点的掌握，必须做到“精确”——不可不求甚解，需从“知识点”中，分析“考点”

例证：交付

l          知识点

1、动产物权变动的标志

2、类型：（1）现实交付——拟制交付

（2）观念交付【物权法25、26、27】——简易交付、占有改定、指示交付

l          考点

1、交付行为，主观上，具有物权变动的意思

【2008-9】甲将自己收藏的一幅名画卖给乙，乙当场付款，约定5天后取画。丙听说后，表示愿出比乙高的价格购买此画，甲当即决定卖给丙，约定第二天交货。乙得知此事，诱使甲8岁的儿子从家中取出此画给自己。该画在由乙占有期间，被丁盗走。此时该名画的所有权属于下列哪个人？

A．甲
   B．乙
   C．丙
   D．丁

2、观念交付，物权变动的时间点

l          简易交付

【2004（一）10.】某宾馆为了8月8日的开业庆典，于8月7日向电视台租借一台摄像机。庆典之日，工作人员不慎摔坏摄像机，宾馆决定按原价买下，以抵偿电视台的损失，遂于8月9日通过电话向电视台负责人表明此意，对方表示同意。8月15日，宾馆依约定向电视台支付了价款。摄像机所有权何时转移？
　　A. 8月7日
　　B. 8月8日
　　C. 8月9日
　　D. 8月15日

l          占有改定

【2009-91】甲有一块价值一万元的玉石。甲与乙订立了买卖该玉石的合同，约定价金11,000元。由于乙没有带钱，甲未将该玉石交付与乙，约定三日后乙到甲的住处付钱取玉石。随后甲又向乙提出，再借用玉石把玩几天，乙表示同意。关于乙对该玉石所有权的取得和交付的表述,下列选项正确的是：

　　A．甲、乙的买卖合同生效时，乙直接取得该玉石的所有权

　　B．甲、乙的借用约定生效时，乙取得该玉石的所有权

　　C．由于甲未将玉石交付给乙，所以乙一直未取得该玉石的所有权

　　D．甲通过占有改定的方式将玉石交付给了乙

l          指示交付

【2006－8】方某向孙某借款1万元，孙某要求其提供担保，方某说："我有一部手提电脑被刘某租去用了，就以它作质押吧，但租金不作质押。"孙同意，遂付款。下列哪种说法是正确的？

　　A．孙某实际占有电脑时质押权才成立

　　B．如刘某书面同意，则质押权成立

　　C．如刘某收到关于质押的书面通知，则质押权成立

　　D．如质押权成立，则孙某有权收取电脑租金

（三）注重对知识点的总结

1、任意解除权

（1）类型：承揽合同（定做人）、货运合同（托运人）、委托合同（双方）

（2）结构：

l        任意：无法定类型

l        平衡：赔偿对方的损失

2、委托、居间、行纪合同中的费用、报酬

l          委托合同：（1）由委托人承担费用——预付——受托人垫付的，偿还＋利息

（2）事未办成——不可归责于受托人的——支付相应报酬

l          居间合同：（1）促成合同成立，委托人支付报酬；居间人费用自负

（2）未促成合同成立的，不得要求支付报酬，委托人支付必要费用

l          行纪合同：（1）行纪人自负费用

（2）自卖、自买——支付报酬

（3）完成、部分完成——相应报酬——未完成，无报酬

3、合意达成，合同不成立，情况有几种？

（1）实践行为

l          类型——借用、保管、民间借贷、定金

l          关键——交付行为，可强制否？

（2）要式行为

l          原则：形式要件不具备，合同不成立

l          例外：主要义务，一方履行，另一方接受

l          司法解释中的体现：

体现之一：预售登记的效力【商品房买卖合同解释6】

（1）合同不登记并非无效。

（2）当事人约定以登记为生效要件的，从其约定；但一方履行主要义务，另一方接受的除外。

体现之二：租赁合同登记备案的效力【租赁合同意见4】

（1）并非有效要件。当事人以房屋租赁合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，人民法院不予支持。

（2）约定为生效要件的，视为“约定要式”——当事人约定以办理登记备案手续为房屋租赁合同生效条件的，从其约定。但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。

体现之三：成约定金的效力【担保法司解116】

（1）成约定金——合同的约定成立条件

（2）定金未交付，从其约定——主合同已履行，主合同有效

【2010-14】甲、乙约定：甲将100吨汽油卖给乙，合同签订后三天交货，交货后十天内付货款。还约定，合同签订后乙应向甲支付十万元定金，合同在支付定金时生效。合同订立后，乙未交付定金，甲按期向乙交付了货物，乙到期未付款。对此，下列哪一表述是正确的？

　　A.甲可请求乙支付定金

　　B.乙未支付定金不影响买卖合同的效力

　　C.甲交付汽油使得定金合同生效

　　D.甲无权请求乙支付价款

 

4、合同成立，但未生效，情况有几种？

（1）附延缓条件、附始期

（2）需要审批

（四）注重对历年真题的分析和总结——掌握考法

例证：对“姓名侵权”的把握

l          法条：【民通99】公民享有姓名权，有权决定、使用和改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。

【2010-68】女青年牛某因在一档电视相亲节目中言词犀利而受到观众关注，一时应者如云。有网民对其发动“人肉搜索”，在相关网站首次披露牛某的曾用名、儿时相片、家庭背景、恋爱史等信息，并有人在网站上捏造牛某曾与某明星有染的情节。关于网民的行为，下列哪些说法是正确的？

　　A.侵害牛某的姓名权

　　B.侵害牛某的肖像权

　　C.侵害牛某的隐私权

D.侵害牛某的名誉权

【2009-24】朴某系知名美容专家。某医院未经朴某同意，将其作为医院美容专家在医院网站上使用了朴某照片和简介，且将朴某名字和简介错误地安在了其他专家的照片旁。下列哪一说法是正确的？

　　A．医院未侵犯朴某的姓名权

　　B．医院未侵犯朴某的肖像权

　　C．医院侵犯了朴某的肖像权和姓名权

　　D．医院侵犯了朴某的荣誉权

【2011-24】甲到乙医院做隆鼻手术效果很好。乙为了宣传，分别在美容前后对甲的鼻子进行拍照（仅见鼻子和嘴部），未经甲同意将照片发布到丙网站的广告中，介绍该照片时使用甲的真实姓名。丙网站在收到甲的异议后立即作了删除。下列哪一说法是正确的？

　　A.乙医院和丙网站侵犯了甲的姓名权，应承担连带赔偿责任

　　B.乙医院和丙网站侵犯了甲的姓名权，应承担按份赔偿责任

　　C.乙医院侵犯了甲的姓名权

　　D.乙医院和丙网站侵犯了甲的姓名权和肖像权，但丙网站可免于承担赔偿责任

l          结论：

1、指名道姓，不构成姓名侵权

2、干涉、盗用、假冒，构成姓名侵权

3、未经他人同意，为商业宣传目的，使用他人姓名的，构成姓名侵权。

四、2013年的几道典型真题的考法分析

（一）监护人的确定【民通16、17】【民通意见14、15、16、17】

l      当然监护：未成年人父母——父母离异，监护关系不受影响

——父母离异之取消监护情形：犯罪、虐待、明显不利

 

l      协商监护：前  提：a. 未成年人父母不能作为监护人；b.精神病人

               协商人：（未成年人：）1、祖父母、外祖父母、2、成年兄姐、3、其他亲友

                       （精神病人：）1、配偶、2、父母、3、成年子女、4、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹、5、其他亲友

l      指定监护：前提：协商不成

a. 机关指定（前置程序）

b. 法院指定——30日内；顺序性（明显不利，指定后者；征询意见——识别能力）        注意：其他亲友——不同意，不受指定；同意，就两方而言（单位或委员会）

l     机关监护——单位、委员会、民政机关

【2010-3】甲十五岁，精神病人。关于其监护问题，下列哪一表述是正确的？

　　A.监护人只能是甲的近亲属或关系密切的其他亲属、朋友

　　B.监护人可是同一顺序中的数人

　　C.对担任监护人有争议的，可直接请求法院裁决

　　D.为甲设定监护人，适用关于精神病人监护的规定

 

【2013-2】关于监护，下列哪一表述是正确的？

　　A．甲委托医院照料其患精神病的配偶乙，医院是委托监护人

　　B．甲的幼子乙在寄宿制幼儿园期间，甲的监护职责全部转移给幼儿园

　　C．甲丧夫后携幼子乙改嫁，乙的爷爷有权要求法院确定自己为乙的法定监护人

　　D．市民甲、乙之子丙5周岁，甲乙离婚后对谁担任丙的监护人发生争议，丙住所地的居民委员会有权指定

 

（二）“欺诈”、“胁迫”、“乘人之危”、“重大误解”、“显失公平”的理解

【2010-5】某校长甲欲将一套住房以50万元出售。某报记者乙找到甲，出价40万元，甲拒绝。乙对甲说：“我有你贪污的材料，不答应我就举报你。”甲信以为真，以40万元将该房卖与乙。乙实际并无甲贪污的材料。关于该房屋买卖合同的效力，下列哪一说法是正确的？

　　A.存在欺诈行为，属可撤销合同

　　B.存在胁迫行为，属可撤销合同

　　C.存在乘人之危的行为，属可撤销合同

　　D.存在重大误解，属可撤销合同

【2012-3】下列哪一情形构成重大误解，属于可变更、可撤销的民事行为？

　　A．甲立下遗嘱，误将乙的字画分配给继承人

　　B．甲装修房屋，误以为乙的地砖为自家所有，并予以使用

　　C．甲入住乙宾馆，误以为乙宾馆提供的茶叶是无偿的，并予以使用

D．甲要购买电动车，误以为精神病人乙是完全民事行为能力人，并与之签订买卖合同

【2013-3】下列哪一情形下，甲对乙不构成胁迫？

　　A．甲说，如不出借1万元，则举报乙犯罪。乙照办，后查实乙构成犯罪

　　B．甲说，如不将藏獒卖给甲，则举报乙犯罪。乙照办，后查实乙不构成犯罪

　　C．甲说，如不购甲即将报废的汽车，将公开乙的个人隐私。乙照办

　　D．甲说，如不赔偿乙撞伤甲的医疗费，则举报乙醉酒驾车。乙照办，甲取得医疗费和慰问金

【2011-1】甲公司在城市公园旁开发预售期房，乙、丙等近百人一次性支付了购房款，总额近8000万元。但甲公司迟迟未开工，按期交房无望。乙、丙等购房人多次集体去甲公司交涉无果，险些引发群体性事件。面对疯涨房价，乙、丙等购房人为另行购房，无奈与甲公司签订《退款协议书》，承诺放弃数额巨大利息、违约金的支付要求，领回原购房款。经咨询，乙、丙等购房人起诉甲公司。下列哪一说法准确体现了公平正义的有关要求？

　　A.《退款协议书》虽是当事人真实意思表示，但为兼顾情理，法院应当依据购房人的要求变更该协议，由甲公司支付利息和违约金

　　B.《退款协议书》是甲公司胁迫乙、丙等人订立的，为确保合法合理，法院应当依据购房人的要求宣告该协议无效，由甲公司支付利息和违约金

　　C.《退款协议书》的订立显失公平，为保护购房人的利益，法院应当依据购房人的要求撤销该协议，由甲公司支付利息和违约金

D.《退款协议书》损害社会公共利益，为确保利益均衡，法院应当依据购房人的要求撤销该协议，由甲公司支付利息和违约金

 

总结：

l          欺诈：针对交易事项；针对交易背景（包括行为能力、处分权、代理权）的“欺骗”，不构成“欺诈”

l          胁迫：心理威胁、身体逼迫——目的在于排除对方的“拒绝权”

l          乘人之危：一方因自己原因造成危难，对方利用

l          重大误解：对象与“欺诈”相同：针对交易背景（包括行为能力、处分权、代理权）的“误判”，不构成“重大误解”

l          显失公平：一方利用经济、经验上的优势

 

（三）狭义无权代理行为中的意思表示不真实

1、狭义无权代理的权利配置

（1）被代理人：追认权、拒绝权

注意：两种默示追认情形——

l          被代理人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。【民通66】

l          被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认【合同法意见（二）12】

（2）相对人：催告权、撤销权

l          催告权：一个月；未答复，视为拒绝

l          撤销权：

——前提：被代理人未追认；相对人无过错

——方法：单方通知

2、意思表示不真实（欺诈、胁迫、乘人之危、显失公平、重大误解）

（1）意思表示不真实的民事行为（合同）的效力

l          欺诈、胁迫，损害国家利益——无效

l          欺诈、胁迫，无损国家利益——可撤销

（2）意思表示不真实情况下，撤销权的行使

l          撤销权人：受损人

l          撤销期间：主观标准，1年

l          撤销方式：起诉、仲裁

【2012-54】甲委托乙采购一批电脑，乙受丙诱骗高价采购了一批劣质手机。丙一直以销售劣质手机为业，甲对此知情。关于手机买卖合同，下列哪些表述是正确的？

　　A．甲有权追认

　　B．甲有权撤销

　　C．乙有权以甲的名义撤销

　　D．丙有权撤销

【2013-4】甲用伪造的乙公司公章，以乙公司名义与不知情的丙公司签订食用油买卖合同，以次充好，将劣质食用油卖给丙公司。合同没有约定仲裁条款。关于该合同，下列哪一表述是正确的？

　　A．如乙公司追认，则丙公司有权通知乙公司撤销

　　B．如乙公司追认，则丙公司有权请求法院撤销

　　C．无论乙公司是否追认，丙公司均有权通知乙公司撤销

　　D．无论乙公司是否追认，丙公司均有权要求乙公司履行

 

（四）非因合同引起物权变动

 

 

l          因人民法院、仲裁委员会的法律文书导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。【物权法28】

l          因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。【物权法29】

l          因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。【物权法30】

效力：处分该物权时，未经登记，不发生物权效力。

【2008-94】甲继承了一套房屋，在办理产权登记前将房屋出卖并交付给乙。在办理继承登记前，关于甲对房屋的权利状态，下列选项正确的是：

A．甲已经取得了该房屋的所有权
  B．甲对该房屋的所有权不能对抗善意第三人
  C．甲出卖该房屋未经登记不发生物权效力
  D．甲可以出租该房屋

 

【2013-6】甲、乙和丙于2012年3月签订了散伙协议，约定登记在丙名下的合伙房屋归甲、乙共有。后丙未履行协议。同年8月，法院判决丙办理该房屋过户手续，丙仍未办理。9月，丙死亡，丁为其唯一继承人。12月，丁将房屋赠给女友戊，并对赠与合同作了公证。下列哪一表述是正确的？

　　A．2012年3月，甲、乙按份共有房屋

　　B．2012年8月，甲、乙按份共有房屋

　　C．2012年9月，丁为房屋所有人

　　D．2012年12月，戊为房屋所有人

思考：基于生效法律文书，变动物权——

l          给付之诉的裁决生效，能否变动物权？

l          确认之诉的裁决生效，能否变动物权？

l          形成之诉的裁决生效，能否变动物权？

（五）“债权让与”规则在“债权质”中的适用

债权让与规则

债权人————债务人

债权让与

合同           通知

第三人

 

1、“两条线”原理

（1）让与人与第三人达成债权让与合同

（2）通知债务人

总结：“两条线”——债权人是谁——债权发生转移了没有——以让与合同的效力为准

               ——债务人向谁履行，以通知事实为准

2、抗辩权延续

l          债务人对债权人享有抗辩权的，债务人可以对第三人继续抗辩。

3、抵销权延续

债务人对债权人享有抵销权的，债务人可以对第三人继续抵销。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

【合同法83】债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。

要点：1、通知债务人；2、债务人债权到期；

【2012-7】甲对乙享有10万元的债权，甲将该债权向丙出质，借款5万元。下列哪一表述是错误的？

　　A．将债权出质的事实通知乙不是债权质权生效的要件

　　B．如未将债权出质的事实通知乙，丙即不得向乙主张权利

　　C．如将债权出质的事实通知了乙，即使乙向甲履行了债务，乙不得对丙主张债已消灭

　　D．乙在得到债权出质的通知后，向甲还款3万元，因还有7万元的债权额作为担保，乙的部分履行行为对丙有效

 

【2013-7】甲公司为乙公司向银行贷款100万元提供保证，乙公司将其基于与丙公司签订的供货合同而对丙公司享有的100万元债权出质给甲公司作反担保。下列哪一表述是正确的？

银行（债权人）——乙公司（债务人）——丙公司（次债务人）

                                    债务人

追偿                      债权

债权人                 出质

甲公司（保证人）

 

A．如乙公司依约向银行清偿了贷款，甲公司的债权质权仍未消灭

B．如甲公司、乙公司将出质债权转让给丁公司但未通知丙公司，则丁公司可向丙公司主张该债权

C．甲公司在设立债权质权时可与乙公司约定，如乙公司届期不清偿银行贷款，则出质债权归甲公司所有

D．如乙公司将债权出质的事实通知了丙公司，则丙公司可向甲公司主张其基于供货合同而对乙公司享有的抗辩

义务     ②买卖合同       权利——到期 甲                      乙 权利     ①借贷合同       义务                   通知 债权出质   丙

设问：

 

 

 

 

 

 

 

问：乙能否对丙主张抵销？

 

（六）遗失物的善意取得与取回权

 

甲————————乙————————丙

（遗失）       （拾得、处分）   （能不能取得所有权？）

 

l          所有权人，主观标准2年内，有权从第三人处，索回遗失物

l          原则上，无偿取回——第三人自拍卖、有经营资格的出卖人处取得，所有人返还价金后，可以取回

 

【2009-93】丁将玉石丢失，被戊拾得，戊将其转卖给己。关于该玉石的返还问题，下列说法正确的是：

 

丁——————戊————————己

（所有权人）   （拾得人）        （买受人）

 

　　A．戊已取得了该玉石的所有权，原所有权人无权请求返还该玉石

　　B．丁请求己返还该玉石不受时间限制

　　C．丁可以在戊与己的转让行为生效之日起两年内请求己返还该玉石

D．丁可以在知道或者应当知道该玉石的受让人己之日起两年内请求己返还该玉石

 

【2013-9】张某遗失的名表被李某拾得。1年后，李某将该表卖给了王某。再过1年，王某将该表卖给了郑某。郑某将该表交给不知情的朱某维修，因郑某不付维修费与朱某发生争执，张某方知原委。下列哪一表述是正确的？

张某————李某————王某————郑某————朱某

（所有权人） （拾得人）  （买受人）  （买受人）  （留置权人）

 

　　A．张某可请求李某返还手表

　　B．张某可请求王某返还手表

　　C．张某可请求郑某返还手表

　　D．张某可请求朱某返还手表

 

七、买卖合同的风险

（一）风险的基本原理

什么是风险——不可归责性——因侵权、违约致损，不是风险

（二）谁来承担风险？

l          静态：所有权人

l          动态：买卖合同：所有权转移观念——风险转移问题——未必同步

（三）买卖合同风险承担，意味着什么？

l          并非：谁承担责任、谁应予赔偿

l          而是：谁承受损失、是否应支付价款

【2006－10】甲、乙签订货物买卖合同，约定由甲代办托运。甲遂与丙签订运输合同，合同中载明乙为收货人。运输途中，因丙的驾驶员丁的重大过失发生交通事故，致货物受损，无法向乙按约交货。下列哪种说法是正确的？

　　A．乙有权请求甲承担违约责任

　　B．乙应当向丙要求赔偿损失

　　C．乙尚未取得货物所有权

　　D．丁应对甲承担责任

【2013-61】甲乙约定卖方甲负责将所卖货物运送至买方乙指定的仓库。甲如约交货，乙验收收货，但甲未将产品合格证和原产地证明文件交给乙。乙已经支付80%的货款。交货当晚，因山洪暴发，乙仓库内的货物全部毁损。下列哪些表述是正确的？

　　A．乙应当支付剩余20%的货款

　　B．甲未交付产品合格证与原产地证明，构成违约，但货物损失由乙承担

　　C．乙有权要求解除合同，并要求甲返还已支付的80%货款

　　D．甲有权要求乙支付剩余的20%货款，但应补交已经毁损的货物

（四）买卖合同风险转移的规则

1、直接易手：