江苏省南京市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2020）苏01行终548号

上诉人（原审原告）周琴，女，1969年1月11日生，汉族，户籍地在南京市秦淮区。

委托代理人刘涛，江苏彦圣律师事务所律师。

委托代理人谭小虎，江苏轩衡律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）南京市鼓楼区市场监督管理局，住所地在南京市鼓楼区上海路152号。

法定代表人赵耀，南京市鼓楼区市场监督管理局局长。

出庭负责人吴馨南。

委托代理人郭新森。

委托代理人陶若晨，南京致邦律师事务所律师。

上诉人周琴因诉被上诉人南京市鼓楼区市场监督管理局（以下简称鼓楼区市场局）工商行政登记一案，不服南京铁路运输法院（2019）苏8602行初1552号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年11月4日公开开庭审理了本案，原告周琴及其委托代理人刘涛、谭小虎，被告鼓楼区市场局的出庭负责人吴馨南、委托代理人郭新森、陶若晨到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，2019年7月31日，周琴向鼓楼区市场局提交了个体工商户开业登记申请书、企业名称预先核准通知书、承诺书、住所（经营场所）书面承诺、不动产权证书、房屋租赁合同、名称查询清单、市场主体自主申报名称信用承诺书等材料，申请万乐餐厅个体工商户开业登记，经营范围为餐饮服务，经营场所在上海路152号-1房屋（以下简称涉案房屋）。鼓楼区市场局于当日收取材料，并于2019年8月2日向周琴作出受理通知书。此后，鼓楼区市场局调取了涉案房屋所在建筑的施工组织设计、工程竣工报告、建设工程规划许可证、各层平面图等材料，于2019年8月8日作出（01066118）个体开业登记驳字〔2019〕第08020003号《个体工商户开业登记驳回通知书》（以下简称涉案驳回通知书），次日送达周琴。

另查明，涉案房屋证载用途为商务金融用地/商业，所在层数为一层，整栋建筑共计八层，性质为商住综合楼，未配套设立专用烟道，三楼以上为住宅。周琴拟在涉案房屋开设万乐餐厅，经营中餐快餐。

原审法院认为，案件审理过程中，双方当事人对周琴的起诉条件、鼓楼区市场局的工商登记职权及作出涉案驳回通知书的程序均无异议，该院经审查予以确认。本案的争议焦点为：周琴申请鼓楼区市场局为其办理万乐餐厅的个体工商户开业登记的理由是否成立。

《个体工商户条例》第八条第一款规定：“申请登记为个体工商户，应当向经营场所所在地登记机关申请注册登记。申请人应当提交登记申请书、身份证明和经营场所证明。”《个体工商户登记管理办法》第六条第一款第四项规定：“个体工商户的登记事项包括：（四）经营场所。”第十四条规定：“申请个体工商户注册登记，应当提交下列文件：（一）申请人签署的个体工商户注册登记申请书；（二）申请人身份证明；（三）经营场所证明；（四）国家市场监督管理总局规定提交的其他文件。”根据上述法律，经营场所是个体工商户开业登记的重要审查事项和登记内容，应当符合法律要求，不得违反法律的禁止性规定。本案中，周琴申请个体工商户开业登记时提交的材料虽然形式合法，但材料中明确的经营场所不符合开办餐饮服务企业的法律规定。

《中华人民共和国大气污染防治法》（以下简称大气污染防治法）第二条第一款规定：“防治大气污染，应当以改善大气环境质量为目标，坚持源头治理，规划先行，转变经济发展方式，优化产业结构和布局，调整能源结构。”第八十一条第二款规定：“禁止在居民住宅楼、未配套设立专用烟道的商住综合楼以及商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目。”本案中，首先，周琴申请登记的经营场所是上海路152号-1房屋，该房屋位于商住综合楼，未配套设立专用烟道；其次，周琴申请新设立的万乐餐厅拟从事中餐快餐服务，系必然产生油烟的餐饮服务项目。因此，周琴申请在上海路152号-1房屋新开设万乐餐厅并进行个体工商户开业登记，违反了大气污染防治法的禁止性规定。大气污染防治法是全国人民代表大会常务委员会通过的法律规定，明确规定了坚持源头治理的原则，全体公民与行政机关均应严格执行其中的禁止性条款，故周琴提出的开业登记阶段还未产生油烟、不应适用大气污染防治法的主张，不能成立。因此，周琴申请开业的经营场所不符合法规的规定，其申请办理万乐餐厅的个体工商户开业登记的理由不能成立。鼓楼区市场局作出涉案驳回通知书，具有事实和法律依据。

对于周琴在本案中一并提起的行政赔偿请求，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。”第三十三条规定：“原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。”根据上述法律规定，受害人取得赔偿的前提是行政行为违法，受害人的合法权益受到侵害，且行政行为与损害后果之间还应当存在因果关系。本案中，鼓楼区市场局驳回周琴的个体工商户开业登记并无不妥，周琴请求行政赔偿缺乏事实根据和法律依据。

综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六条、第六十九条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决：驳回周琴的全部诉讼请求。案件受理费50元，由周琴负担。

上诉人周琴上诉称，首先，上诉人申请登记的经营场所具备从事提供餐饮服务的条件，未违反大气污染防治法的禁止性规定。特别是上诉人拟用于经营的房屋已设置了专用烟道，且该烟道远离居民楼，并不会对周围居民产生影响。其次，该房屋性质为综合楼，而非商住综合楼。综合楼通常是指的具有两种或两种以上功能的公共建筑综合楼，案涉房屋一楼为商铺，二楼以上为被上诉人办公用房，并非住宅，因此并不能认定为大气污染防治法的中的商住综合楼。再次，上诉人已经根据环境影响评价的有关规定对餐饮项目进行了备案登记，且根据《建设项目环境影响评价分类管理名录》，“餐饮项目”是对环境影响很小的项目。上诉人在建设项目环境影响登记表中注明了污染排放去向及拟采取的环境保护措施，并不会必然产生环境污染，因此上诉人拟经营的餐饮项目符合法律规定。综上，请求法院：1.依法撤销南京铁路运输法院（2019）苏8602行初1552号行政判决，依法改判或发回重审;2．依法判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。

被上诉人鼓楼区市场局辩称，经向南京市城市建设档案管调取相关材料，上诉人拟经营地址所在楼为商住综合楼，且未设立专用烟道，而上诉人申请的经营范围包括餐饮，显然是将产生油烟的个体工商户经营项目，被上诉人依据大气污染防治法、《江苏省大气污染防治条例》以及《南京市大气污染防治条例》的规定驳回上诉人的设立申请，并无不当，程序合法。综上，请求法院依法驳回上诉，维持原判。

二审中，上诉人周琴提供了以下证据：

证据1.照片3张，系上诉人自行拍摄的案涉房屋的现状，证明案涉房屋已经设置了专用烟道，且专用烟道在被上诉人的食堂专用烟道旁边；且案涉房屋屋顶与隔壁住宅房屋屋顶存在间隙，并不属于一栋楼，不能认定案涉房屋为商住综合楼。

证据2.建设项目环境项目影响登记表，系上诉人于2019年7月17日向鼓楼区环境保护局申请备案时填报，证明上诉人拟经营的餐饮项目拟采取各项环保措施，并不必然产生环境污染。

被上诉人鼓楼区市场局对上述证据的质证意见为对证据1中反映楼栋间距的照片的真实性不能确认，对其他照片及证据2的真实性予以认可，对证据1、2的证明目的不予认可。

本院经审查认为，上诉人提交的上述证据均不属于法定新证据的范畴，故本院对上诉人提交的上述证据均不予采纳。

本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。

二审中，上诉人周琴明确其赔偿请求系要求被上诉人鼓楼区市场局赔偿其损失，计算方式为每月5万元。庭审中，周琴述称，其于2019年6月支付过60万房租后，2020年尚未支付房租；涉案房屋有专用烟道，系产权人所建。被上诉人鼓楼区市场局述称，对经营场所的审查没有明确的具体规范；其认为“专用烟道”是指商住综合楼在规划过程中就已经规划并内化在建筑本身的烟道，上诉人所称烟道系建筑竣工后添加，不属于“专用烟道”。

另查明，上诉人周琴同案外人李祥春（居民身份证号码3208251971××××××××）于2019月6月18日订立房屋租赁合同，约定李祥春将位于上海路152-1号，面积280平方米的店铺出租给周琴使用，租赁期限为2019年6月20日至2029年6月19日。同时约定该店铺年租金为每年60万元，按年结算，每年5月19日前付清租金。上诉人周琴于2019年9月2日分两次累计向李祥春转账60万元。

本院认为，《个体工商户登记管理办法》第二十条规定：“申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式的，登记机关应当当场予以登记，并发给申请人准予登记通知书。根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质性内容进行核对的，登记机关应当指派两名以上工作人员进行核查，并填写申请材料核查情况报告书。登记机关应当自受理登记申请之日起15日内作出是否准予登记的决定。”本案中，鼓楼区市场局因认为周琴的拟经营场所违反了大气污染防治法第八十一条第二款的规定，故对周琴的登记申请不予核准。关于鼓楼区市场局作出涉案驳回通知书的职权和程序，原审判决已经作出认定，本院经审查予以确认。

一般来说，就当事人提出的登记申请，对于不违反法律法规禁止性规定的，登记机关依法应当予以核准并颁发营业执照；对于违反法律法规禁止性规定的，登记机关如作出不予核准决定，本身亦不侵犯当事人合法权益。但对是否违反法律法规禁止性规定的判断，登记机关需要综合自身行政管理范围、日常生活经验等综合判断，特别是针对需要其他职能机关进行专业判断的内容，不宜在登记程序中径行判断。“先照后证”制度的重要价值就在于此，即在登记机关对当事人申请是否违反法律法规禁止性规定不确定或者无权作出认定时，登记机关一般应当先予核准并颁发营业执照，相关问题可以通过加强事中事后监管来解决。这也正是“放管服”改革实行以来，我国在优化行政审批程序、转变市场监管理念方面的重要举措，有利于激发市场活力、促进民营经济发展。故本案的争议焦点主要在于，鼓楼区市场局认为周琴的拟经营场所同时属于在“未配套设立专用烟道的商住综合楼”以及“商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层”内新建产生油烟的餐饮服务项目，鼓楼区市场局在登记程序中所作上述判断，是否具有相应的事实和法律依据。

对此，本院认为，首先，鼓楼区市场局在登记环节所作上述判断，缺乏必要性。大气污染防治法第一百一十八条第二款规定：“违反本法规定，在居民住宅楼、未配套设立专用烟道的商住综合楼、商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目的，由县级以上地方人民政府确定的监督管理部门责令改正；拒不改正的，予以关闭，并处一万元以上十万元以下的罚款。”由该规定可以看出，违反大气污染防治法第八十一条第二款的规定，并不绝对导致当事人不能经营餐饮服务项目，而属于能够改正的范畴；对于拒不改正的情形，该规定也明确可以责令关闭并进行行政处罚。也就是说，大气污染防治法第八十一条第二款的规定并非登记程序中一定需要考量的相关因素，且开设餐饮服务类项目，除领取营业执照外，尚需要办理其他手续，获得登记核准并不意味着可以开始营业。故鼓楼区市场局在登记程序中对经营场所是否符合大气污染防治法第八十一条第二款的审查缺乏必要性，其行政管理目的完全可以由相关职能部门通过事中事后监管的方式得以实现。

其次，鼓楼区市场局作出的前述判断系对相关规定的错误理解，所得结论缺乏合理性。一方面，鼓楼区市场局未能就其对对“专用烟道”这一概念的理解提供相应的依据，且其按照烟道是否系规划时设计作为判断标准明显背离了“专用烟道”一词的本意。按常理来说，烟道是否属于“专用烟道”应当根据建设标准、使用情况和效果进行判断，而囿于登记机关的日常行政管理范围，登记机关显然缺乏作出上述判断的专业性知识。另一方面，涉案房屋位于一楼，三楼以上为住宅，即便涉案房屋因所在地形具有一定特殊性，涉案房屋与住宅也不直接相邻，鼓楼区市场局认定涉案房屋属于“商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层”明显不符合一般人常规认知，不当扩大解释了“相邻”一词的含义。

需要说明的是，并非在所有的行政登记中，行政登记机关均不能适用大气污染防治法第八十一条第二款的规定。如果登记机关依日常生活经验即可判断相关申请事项违反了大气污染防治法的前述规定，其可以依法作出不予核准决定。例如，当事人申请在居民住宅楼或者完全没有烟道的商住综合楼新建必定产生油烟的餐饮服务项目，登记机关可以依法不予核准。但在相关判断存疑或者需要专业知识辅助时，登记机关应当综合具体个案情形和相关政策审慎决定。

因此，鼓楼区市场局在登记程序中审查周琴的拟经营场所是否符合大气污染防治法第八十一条第二款的规定，既缺乏必要性，所得结论亦不具有合理性，其作出的涉案驳回通知书，属于适用法律法规错误的行政行为，依法应当予以撤销。

关于周琴提出的赔偿请求，本院经审查认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条的规定，对财产权造成损害的，一般按照直接损失给予赔偿。首先，即便本院撤销涉案驳回通知书，周琴的申请能否获得核准、万乐餐厅能否取得其他许可手续并开始经营，尚不确定。其次，由于周琴就涉案房屋已于2019年6月18日订立租赁合同，无论周琴的申请是否获得核准，支付租金都是其依合同应当履行的义务，鼓楼区市场局作出涉案驳回通知书不会造成周琴在租金方面的损失。再次，即便周琴提交的个体工商户登记申请依法应当获得核准，周琴可能面临的损失主要为一定时间段内的经营收入，该损失在性质上不属于直接损失，不属于国家赔偿法规定的赔偿范围。故本院对周琴的赔偿请求不予支持。

综上，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律法规错误致使裁判结果确有错误，本院予以纠正。上诉人周琴的上诉请求部分成立，本院予以支持，涉案驳回通知书被撤销后，鼓楼区市场局应当依法对周琴的申请重新处理。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销南京铁路运输法院作出的（2019）苏8602行初1552号行政判决；

二、撤销南京市鼓楼区市场监督管理局于2019年8月8日作出的（01066118）个体开业登记驳字〔2019〕第08020003号《个体工商户开业登记驳回通知书》；

三、责令南京市鼓楼区市场监督管理局对周琴于2019年7月31日提交的个体工商户开业登记申请重新作出处理；

四、驳回周琴的其他诉讼请求。

一、二审案件受理费各50元，由被上诉人南京市鼓楼区市场监督管理局负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　冯　驰

审 判 员　　周　磊

审 判 员　　黄　飞

二〇二〇年十一月十一日

法官助理　　张天帆

书 记 员　　韩卓君

书 记 员　　刘晓春