企业分立中,什么情形下会出现“非股权支付”对价？

在系列文章3：“真的是‘不可破解’的难题吗？——企业重组特殊性税务处理中的自然人个税处理“中，笔者曾经简要介绍了企业分立中“非股权支付”对价的问题。在文章推出之后，还是有很多朋友咨询我，企业分立什么情形下会出现“非股权支付”对价？我觉得很有必要对这个问题做一次深入的分析和探讨。

一、59号文有关企业分立所得税政策规定及其交易架构的回顾

让我们先回顾以下59号文的有关规定：

ü  59号文第一条第（六）项规定：“分立，是指一家企业（以下称为被分立企业）将部分或全部资产分离转让给现存或新设的企业（以下称为分立企业），被分立企业股东换取分立企业的股权或非股权支付，实现企业的依法分立。”

ü  59号文第六条第（五）项规定：“企业分立，被分立企业所有股东按原持股比例取得分立企业的股权，分立企业和被分立企业均不改变原来的实质经营活动，且被分立企业股东在该企业分立发生时取得的股权支付金额不低于其交易支付总额的85%，可以选择按以下规定处理：……”

笔者认为，要解决这个问题，实质应该从企业分立交易的流程入手来分析。我们讲，企业分立交易可以分解为如下两个交易路径：

路径一：“股东收回投资＋股东再投资”

在此路径下，企业分立重组一般拆分为股东收回投资和再投资两个税收行为。该观点将企业分立分解为如下两个交易：（1）“股东收回投资”交易行为：被分立企业将分离资产（包括股权资产和非股权资产）分配给其全部或部分股东，并交换收回该等股东持有的被分立企业的股权；（2）“股东再投资”交易行为：前述股东将分得的资产进行投资设立企业（即分立企业）。

路径二：“被分立企业投资＋股东收回投资”

在此路径下，企业分立重组一般拆分为被分立企业用分离资产投资和对股东分配股权和非股权资产两个税收行为。该观点将企业分立分解为如下两个交易：（1）“被分立企业投资”交易行为：被分立企业用分离资产投资设立企业（即分立企业），并取得了分立企业的股权；（2）“股东收回投资”交易行为：被分立企业将持有的分立企业的股权资产分配给其全部或部分股东，并交换收回该等股东持有的被分立企业的股权。

我们可以发现，上述两个交易分解路径从最终结果来看，都可以达到企业分立的相同的结果，其税务处理后果也是一致的，并没有本质区别。在本文中，笔者采用第二个路径来进行分析讨论。

二、向新设分立企业分离资产是否会出现“非股权支付”对价？

根据我们公司法规、规章和规范性文件的规定，公司分立包括两种方式：存续分立和解散分立（新设分立），但不论何种方式，分立公司都必须是新设成立的公司。根据公司法原理，在新设分立公司尚未成立且股东尚未实缴资本的情况下，其并不存在任何的法人财产，因此，在这种情形下，被分立公司将分离资产投入到分立公司时，收取的对价是分立公司增发的股权（或股份）。显然，此种情形下，在确定分立交易的“交易支付总额”和“股权支付金额”时，需要明确如下两个要点：

一是，支付获取分离资产对价的交易方是“新设分立公司”；

二是，“新设分立公司”支付的仅仅是“股权支付对价”。

也就是说，59号文第六条第（五）项规定的：“……，且被分立企业股东在该企业分立发生时取得的股权支付金额不低于其交易支付总额的85%，……”似乎没有可能发生？结论是这样的吗？笔者认为，并非如此——因为，我们仅仅分析了新设分立企业设立的交易环节，并没有考虑被分立公司减资分配的环节，在考虑这个环节时，就需要再细分分立的另外一个分类了：成比例分立和不成比例分立。

   （一）成比例分立时，是否会出现“非股权支付”对价？

在分析之前，让我们先来了解什么是“成比例分立”？简单地讲，成比例分立就是被分立公司的原股东在分立前后的存续企业和新设分立企业持有的股权比例保持不变的分立。譬如，被分立公司甲公司的股东由A公司和B公司构成，各自持股比例为60%和40%，现在甲公司做存续分立，分立后，A公司和B公司各自在存续的甲公司和分立公司乙公司持有60%和40%股权。

我们可以发现，在成比例分立中，由于被分立公司原股东在分离前后的存续公司和新设公司持有的股权比例并不变化，不需要相互之间支付“补价”来“找平”权益变化差异。因此，在成比例分立中，不存在“非股权支付”对价。

   （二）不成比例分立时，是否会出现“非股权支付”对价？

什么是“不成比例分立”？简单地讲，不成比例分立就是被分立公司的原股东在分立前后的存续企业和新设分立企业持有的股权比例发生变化的分立。譬如，被分立公司甲公司的股东由A公司和B公司构成，各自持股比例为60%和40%，现在甲公司做存续分立，分立后，A公司和B公司在存续的甲公司持股80%和20%，在分立公司乙公司持股40%和60%。再譬如，分立后，A公司持有存续甲公司100%股权，乙公司持有分立公司100%股权。这样的两种情形都属于不成比例的分立。

那么，在不成比例分立中，是否会出现“非股权支付”对价呢？答案是可能会出现。在分立实务中，不论属于何种方式，最终被分立公司原股东获得的股权/股份所代表的权益金额加上其获得的其他对价之和必定应当与其分立之前的权益总额相等。这正是确定公司分立中各方股权比例的基本原则。如果分立各方事先协商确定的股权比例并不符合双方协商确定的分立之时在被分立公司权益价值所占比例时，需要获得额外权益价值的一方支付额外对价（一般是现金对价）。这个时候，我们可以总结发现：

其一，形式上支付“非股权支付”对价的交易当事方是多获得了权益份额的股东；

其二，“非股权支付”对价“直接支付”给减少了权益份额的股东。

让我们以如下例子来进行说明：

   【例1】不成比例分配的公司分立中各方股权比例的确定

假定，甲和乙合资设立A公司，注册资本400万元，各占股50%。后甲乙决定对A公司进行分立，分立基准日A公司资产总值2,000万元，负债1,000万元，所有者权益1,000万元。分立后A公司存续，甲持有A公司100%的股权（注册资本200万元），同时设立B公司（注册资本200万元），乙持有B公司100%的股权。在评估的基础上经双方协商A公司的全部资产作价3,000万元，从而所有者权益拟为2,000万。双方同意A公司分割给B公司一套产品生产线，包括机器设备、厂房和土地使用权。分割资产在A公司财务账面的净值为1,000万元，在评估的基础上经双方协商作价为1,500万元。乙股东向甲股东支付现金对价500万元。

    我们可以发现，分立前甲公司享有的总权益金额为1,000万元（2,000×50%），同时乙公司也享有1,000万元。分立之后，甲持有A公司100%股权，该股权代表的权益总额等于500万元，乙公司持有B公司100%股权，该股权代表的权益总额等于1,500万元。这样的分立结果导致甲公司的权益减少了500万元，乙公司的权益增加了500万元，这也正是乙公司需要向甲公司支付500万元额外现金对价的原因。

思考问题：

本案例中，交易支付总额是多少？股权支付金额是多少？是否可以适用特殊性税务处理？甲公司是否应就该500万元现金对价应税？甲公司持有的存续A公司股权的计税基础是否发生变化？

三、向现存企业分离资产是否会出现“非股权支付”对价？

要研究这个问题，我们需要首先从59号文对分立的定义入手。59号文第一条第（六）项规定：“分立，是指一家企业（以下称为被分立企业）将部分或全部资产分离转让给现存或新设的企业（以下称为分立企业），被分立企业股东换取分立企业的股权或非股权支付，实现企业的依法分立。”从该定义看出，59号文是支持向现存企业进行分立操作的。但是我们知道，根据我国公司法规、规章和规范性文件的规定，我们法律并不允许向现存公司进行分立操作。譬如，《关于做好公司合并分立登记支持企业兼并重组的意见》（工商企字[2011]226号，下称“《意见》”）第二条“进一步提供良好的公司合并分立登记服务”第（一）项第二款就明确规定：“公司分立可以采取两种形式：一种是存续分立，指一个公司分出一个或者一个以上新公司，原公司存续；另一种是解散分立，指一个公司分为两个或者两个以上新公司，原公司解散。”从前述《意见》的规定来看，企业分立中的分立企业只能是新设公司而不能是现存公司。

为什么会出现这个差异？笔者认为，这可能是59号文在借鉴美国税法有关制度时没有考虑我国公司法律环境造成的“瑕疵”。向现存企业进行分立，这在英美公司法下，是很普遍的操作方式。假定可以向现存企业进行分立，是否存在“非股权支付”对价呢？答案显然是可以的。理由在于：

一是，被分立企业向现存企业分离资产时，分立企业已经存续，分立企业拥有除投入资产外的其他资产，可以用于非股权支付；

二是，为什么被分立企业不减少投资资产的总额而抵销掉非股权支付呢？笔者以为，在实务中可能因后述情形而发生，即现存企业拥有被分立企业或被分立企业的股东所需要的资产，而该资产对于现存企业而言用处不大或需要处置，或者被分立企业或被分立企业的股东同时还基于资产变现的考虑需要部分现金，这时为分立交易的实现和完成，现存企业可能会接受支付部分现金等非股权支付，或者现存企业现有股东不希望增发过多的股份以导致其控制权的稀释时，也可能会考虑支付部分非股权支付，特别是现存企业的资产总量小于或大体与接受的资产总量相当时更是如此。

四、被分立企业同时分离资产和负债是否会出现“非股权支付”对价？

这又回到承担负债是否构成非股权支付的问题了。根据59号文第二条规定，“所称非股权支付，是指以本企业的现金、银行存款、应收款项、本企业或其控股企业股权和股份以外的有价证券、存货、固定资产、其他资产以及承担债务等作为支付的形式。”从该规定可以看出，如果被分立企业向分立企业同时分离资产和负债时（实质是分离净资产，实践中几乎都是这样的方案，因为还要同时考虑流转税的问题），分立企业承担了债务，视同为向被分立企业支付了现金对价。我们讲，如果这样来认定的话，分立资产和负债的比例不安排好，很可能不能适用特殊性税务处理。同样的问题，还出现在资产收购、企业合并重组交易中。但在实践中，一般都是按照净资产来进行计算的，忽略了相关联的负债部分。有关承担负债是否构成非股权支付的探讨已经超出了本文的范畴，不再详述。

结束语：

从上述分析来看，在我国现有公司法律环境下，企业分立何时会出现“非股权支付”？我们可以作出如下总结：

第一，在新设分立中，由于新设分立公司尚未成立，不拥有任何法人财产，不存在支付“非股权支付”对价；

第二，在存续分立中，需要区分成比例分立和不成比例分立两种情形：

（1）对于成比例分立，由于分立前后，被分立公司原股东在存续公司和分立公司的持股比例保持不变，不存在它们之间支付“补价”（非股权支付）的情形；

（2）对于不成比例分立，由于分立前后，被分立公司原股东在存续公司和分立公司的持股比例发生变化，如果存在分立前后权益总额发生变化的情形的，权益总额增加的股东需要向权益总额减少的股东支付“补价”（非股权支付）；

第三，分立中，被分立公司同时分立资产和负债的，在税务处理时，分立公司承担了该等负债，如果该等负债是与资产相关联或构成“业务”或“资产组合”的，一般不作为非股权支付对待。

                                                  雷霆

                                            2015年12月24日