关于《国家税务总局关于资产（股权）划转企业所得税征管问题的公告》浅析(五)-2

【问题讨论10】：如何理解“股权结构等情况变化”中的“股权结构”——是否意味着权益连续性要求？

从字面上看，这个地方的资产或股权是指交易一方的总体资产或股权结构，包括划转标的资产或股权。譬如，B公司划入资产包（包括土地、房屋、机器设备等）到100%控股的D公司后，如果D在12个月内处置了主要的土地、机器设备，则属于D公司“资产结构”发生了变化——如果重大的话，则可能违反了“经营连续性”规则中的“资产连续”要求；如果B公司划入到D公司的是持有的60%的E股权，而D在12个月内处置了该E股权，则此时属于D公司“股权资产”发生了变化，但不是40号公告说的交易一方（B公司）的“股权结构”发生了变化——这样分析下来，这令笔者感到非常困惑的问题出来了，为什么交易一方的“股权结构”发生变化，40号公告要关注了？比如，如果在划转完成后，F公司按照公允价值对D公司进行了溢价增资，并占股权比例20%，而B则持有80%，此时，是否导致税务待遇发生变化？笔者认为，不能仅凭40号公告规定了“股权结构”变化的事实，就认为这是所谓的“权益连续性”要求的体现！让我们看下例：

    【例6】：“母—子”划转后，划入方增资扩股是否改变税收待遇？

假定，划转完成后，F公司对D公司按照其公允价值溢价增资扩股，D公司、E公司的营业并不改变。完成后如下图：

http://s13/mw690/003ZCLvqgy6SLSG6DAUfc&690

分析：笔者的思路还是，要按照109号文规定的适用条件来逐一分析[1]：

首先，划转中的交易方B公司并没有转让或处置任何其持有的D公司股权，保持权益连续，即使其股权被稀释到80%，但在增资扩股时，其划转的资产已经作价并计算了股权比例，所以该80%股权对应的权益包含了划转资产对应的价值，不违反“权益连续性”要求；

其次，尽管D公司增资扩股了，但D公司仍然持有并运营划入资产（或原营业活动），并不违反“经营连续性”要求；

最后，由于该增资是公允的，在增资中，划转的交易各方并未获得额外的税收利益，具有合理商业目的。

所以，无论如何看，这个时候都不会因增资导致的D公司股权结构发生变化从而带来不同的税收待遇——所以，就像笔者前述的，交易一方股权结构发生变化，仅仅是事实而不是结论，还要具体分析是否违反适用条件，不能“机械”地理解法条规定并适用。

引申思考：那么，交易一方划转后12个月内股权结构发生变化是否可能导致税收待遇发生变化呢？答案是肯定的。

譬如，【例5】中，假定B转让了其持有的60%D股权，此时，显然B违反了权益连续性要求——但笔者认为，它并不违反109号文所规定的“股权或资产划转后连续12个月内不改变被划转股权或资产原来实质性经营活动”，因此不构成40号公告规定的“致使股权或资产划转不再符合特殊性税务处理条件的”，因此，依然可以适用特殊性税务处理——所以，从这个意思上讲，109号文的规定是有瑕疵的！但并不是有的人认为的40号公告实际是间接扩大了109号文的适用！

读者看到这，可能脑海中会出现一个问题——即，如果是B公司自身的股权结构发生了变化呢？我们讲，这是59号文都没有考虑周详的一个问题，其实质是可以通过B公司的股东层面间接转股的方式，来达到退出之目的。比如，A公司将其持有的100%股权转让给第三人，显然，此时，我们参照59号文和4号公告来看一下：

59号文第五条第（五）项规定：“企业重组中取得股权支付的原主要股东，在重组后连续12个月内，不得转让所取得的股权。”

4号公告第二十条规定：“《通知》第五条第（五）项规定的原主要股东，是指原持有转让企业或被收购企业20%以上股权的股东。”

显然，如果是在59号文下，我们只能去适用“十、企业在重组发生前后连续12个月内分步对其资产、股权进行交易，应根据实质重于形式原则将上述交易作为一项企业重组交易进行处理。”

所以，在上面的情况下，如果B的股权结构发生变化可能导致违反“权益连续性”和“经营连续性”以及“合理商业目的”要求，所以，40号公告考虑这一点是恰当的——实质上与59号文的要求保持一致。

最终结论：交易任何一方的资产或股权结构发生变化，都需要进行审查，具体分析，但并非必然导致税收待遇发生变化。

最后，让我们回到我们前面遗漏的一个问题——即，“子—子”划转交易中“交易一方”如何界定？让我们以下例来说明：

    【例7】：“子—子”划转中情势变更下，“交易一方”的认定

基本资料参见系列（三）中的【例3】。假定，A公司将B公司持有的账面价值1.5个亿（公允价值4个亿）的D股权划转到C公司名下。