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(2013-07-26 17:10:12)
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投资并购重组税务 |
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在中国法下的企业分立中，存续企业和分立企业的注册资本如何确定？
在学习《59号文》的过程中，有一个问题一直困惑着我，那就是——在中国法下的企业分立中，存续企业和分立企业的注册资本如何确定的问题？笔者通过本文试图对此做一浅显的探讨：
按照税法的一般理论（主要是美国税法的理论），企业分立从交易模式上看分为“让产分股式”分立、“让产赎股式”分立以及“股本分割式”分立三种。特别是，在“让产分股式”分立中，由于被分立企业的股东不放弃“旧股”，那么此时，被分立企业和分立企业的注册资本如何确定呢？在实务中，这引起了极大的争议。主要存在如下两种观点：
观点一：分立后存续企业和分立企业的注册资本之和不得高于分立前被分立企业的注册资本或保持一致；
观点二：应当按照企业分立类型区别对待。在“让产赎股式”分立和“股本分割式”分立中，分立企业的注册资本可以依据分立协议由各当事方自由确定，但分立后存续企业和分立企业的注册资本之和不得高于分立前被分立企业的注册资本。但在“让产分股式”分立中，被分立企业的股东不放弃“旧股”，则存续企业的注册资本保持不变，分立企业的注册资本属于新产生，但应当满足《公司法》及其他法规对企业注册资本的要求，即是说两者之和可以高于分立前被分立企业的注册资本。
为什么会存在上述两个观点呢？让我们先从我国的法规、规章的规定入手进行分析：
对于内资公司而言，我国《公司法》没有对公司分立进行明确定义，也没有关于分立后存续公司和分立公司的注册资本如何确定的明确规定。《中华人民共和国公司登记管理条例》（以下简称《登记管理条例》）第三十九条只是规定：“因合并、分立而存续的公司，其登记事项发生变化的，应当申请变更登记；因合并、分立而解散的公司，应当申请注销登记；因合并、分立而新设立的公司，应当申请设立登记”
。《公司注册资本登记管理规定》（以下简称《注册资本规定》）只是对公司新设成立、增资和减资等的注册资本要求进行了规定，并没有对公司合并、分立等重组事项的注册资本如何确定进行特别规定。但国家工商总局最近的《关于做好公司合并分立登记支持企业兼并重组的意见》（工商企字[2011]226号）（以下简称《意见》）似乎给出了答案，《意见》第二条第（二）项规定：“支持依法设立的内资公司按照本意见办理合并、分立登记。外商投资的公司分立，存续或者新设的公司属于内资公司的，可以参照有关法律、行政法规、规章和本意见办理登记”，《意见》第二条第（五）项规定：“支持公司自主约定注册资本数额。…因分立而存续或者新设的公司，其注册资本、实收资本数额由分立决议或者决定约定，但分立后公司注册资本之和、实收资本之和不得高于分立前公司的注册资本、实收资本”，因此，对于内资公司分立而言，分立后公司注册资本之和不得高于分立前公司的注册资本，也就意味着，我国法律将内资公司分立的理解为资本（股本）的分割，并不得创设新的资本（股本）；
。《公司注册资本登记管理规定》（以下简称《注册资本规定》）只是对公司新设成立、增资和减资等的注册资本要求进行了规定，并没有对公司合并、分立等重组事项的注册资本如何确定进行特别规定。但国家工商总局最近的《关于做好公司合并分立登记支持企业兼并重组的意见》（工商企字[2011]226号）（以下简称《意见》）似乎给出了答案，《意见》第二条第（二）项规定：“支持依法设立的内资公司按照本意见办理合并、分立登记。外商投资的公司分立，存续或者新设的公司属于内资公司的，可以参照有关法律、行政法规、规章和本意见办理登记”，《意见》第二条第（五）项规定：“支持公司自主约定注册资本数额。…因分立而存续或者新设的公司，其注册资本、实收资本数额由分立决议或者决定约定，但分立后公司注册资本之和、实收资本之和不得高于分立前公司的注册资本、实收资本”，因此，对于内资公司分立而言，分立后公司注册资本之和不得高于分立前公司的注册资本，也就意味着，我国法律将内资公司分立的理解为资本（股本）的分割，并不得创设新的资本（股本）；
同样，对于外商投资企业而言，《外资合并和分立规定》第十三条规定：“分立后公司的注册资本额，由分立前公司的最高权力机构，依照有关外商投资企业法律、法规和登记机关的有关规定确定，但分立后各公司的注册资本额之和应为分立前公司的注册资本额”。依据该规定，对于外商投资企业而言，明确要求分立后各公司的注册资本额之和应为分立前公司的注册资本额。
综上所述，不论是内资企业还是外商投资企业，我国的法律环境都不允许分立后公司注册资本之和高于分立前公司的注册资本，但显然并不禁止可以小于分立前公司的注册资本。
至此，似乎这个问题得到了解决，但却导致了一个新问题的产生——即，什么情况下会产生《59号文》第六条第（五）现第4点规定的“如不需放弃‘旧股’”？我们知道，在“让产分股式”分立中，被分立企业的股东不需要放弃原持有的股份（不放弃“旧股”），这是不是就意味着被分立企业的注册资本或股本并没有变化（不需要减资）？如果没有变化，那么，分立企业的注册资本或股本不得为零，这岂不导致分立完成后存续企业和分立企业注册资本或两者之和大于分立前的被分立企业的注册资本或股本？税务总局并没有对此的任何明确的解释。笔者以为，我国税法将“让产分股式”分立视同为：被分立企业将其收到的分立企业的股份向其股东作出财产分配（而不是股份的回赎），分配的资金依次来源于被分立企业的未分配利润、盈余公积、资产公积。只有三者依次的任一者或任两者或三者之和≥被分立的净资产金额时，被分立企业才不用做减资处理，这时“让产分股式”
分立才具备实施的前提。此时，分立企业的注册资本来源于该等股东投入的被分立净资产，类似于以该等净资产再投资，只不过该等净资产并不包括原分立企业注册资本而已。对于此种类型的再投资，《59号文》给予了与通常的再投资不同的税收政策——即给予了一般性税务处理和特殊性税务处理两种不同的税收待遇。
让我们回到最初的两个观点，观点一显然是我国《公司法》、《意见》以及《外资合并和分立规定》所持观点。它们认为，企业分立既是被分立企业净资产的分立，也是净资产包含的被分立企业注册资本（股权）的分立，即是说企业的注册资本应当反映企业净资产的变化情况，才更有利于对公司的外部债权人的保护；观点二显然是会计学和税法学所持有的立场。它们认为，只要被分立企业分立出去的净资产没有超过未分配利润、盈余公积、资产公积之和，被分立企业就不需要进行减资，因为此时被分立企业剩余的净资产并不少于注册资本，对于外部债权人的保护并没有被削弱（参见【例1】）。
【例1】：
“让产分股式”分立。假定，X公司股东达成一致并根据分立协议，按照分立基准日经审计的X公司资产负债表划分给分立公司Y公司的资产总额为720万元，负债总额为420万元。分立采取“让产分股式”分立，X公司股东未放弃“旧股”，且按原持股比例持有Y公司股份。分立基准日，X公司的净资产为900万元，其中实收资本600万元，资本公积（资本溢价）90万元，盈余公积130万元，未分配利润80万元。X公司共有A、B、C三个股东，各自占股40%、30%和30%。
【解析】：（1）假定特殊性税务处理的其他因素都满足，由于股权支付比例占交易总额的比例为100%，因此该分立交易可以选择适用特殊性税务处理。同时，由于采取“让产分股式”分立，X公司不存在减资的问题。因此先冲减X公司的留存收益，留存收益不足的冲减资本公积。有关会计处理如下：
借：负债类科目
420
420
利润分配——未分配利润
80
盈余公积
130
资本公积
90
贷：资产类科目
720
（2）Y公司在分立中接收720万元的资产和420万元的负债，均按照原账面价值入账，两者之间的差额计入所有者权益。拟定的实收资本为200万元（当然也可拟定为300万元或100万元等），则资本公积为100万元。有关会计处理如下：
借：资产类科目
720
720
贷：负债类科目
420
实收资本——A
80
——B
60
——C
60
资本公积
100
（3）A、B、C公司的会计处理视同为以净资产对Y公司的投资处理，以A公司为例说明如下：
借：长期股权投资——Y
120（80×40%＋130×40%＋90×40%）
120（80×40%＋130×40%＋90×40%）
贷：长期股权投资——X
120
需要说明的是，A公司对X公司的长期股权投资原账面价值为272万元（（600＋80）×40%），转出的120万元为应在X公司享有的净资产300万元中40%的权益。
分立完成后，存续的X公司和分立企业Y公司的注册资本之和为800万元，超过了原600万元的注册资本。在工商局的登记管理中能通过吗？
有关特殊性税务处理省略，读者可以自己按照《59号文》确定。
笔者认为，在中国法下，无疑观点一是强制性的规定，我们必须要遵守。那么《59号文》（事实上《59号文》的规定的“雏形”来源于国税发[2000]119号）为什么这样规定呢？笔者以为，这可能是税务总局在借鉴外国税法时并没有考虑我国其他法规，特别公司法规的实际情况所导致，需要跟工商总局、商务部协调解决冲突的问题。否则，必然在实务中就不可能发生“如不需放弃‘旧股’”的情形。
一家之言，仅供参考，欢迎批评指证。
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