在典型的红筹架构中，通常上市主体为一家开曼公司，投资人直接持有开曼公司的股权，如投资人要求开曼公司回购其持有的公司股份，需要履行哪些程序、满足哪些条件，本文将回答这些问题。

1、 开曼公司法关于股份回购的规定 [1]

《开曼公司法（2023年修订）》（以下简称“开曼公司法”）关于股份回购的内容主要规定在第37节，其关于股份回购的主要内容如下：

1)      只有缴清股款的股份才可以回购；

2)      股份回购应按照公司章程的规定进行；

3)      股份回购的资金来源应为公司回购股份前的公司利润、股份溢价、新发股份所得资金、公司股本；

4)      回购的公司股份应注销，并按照票面价值相应减少公司已经发行的股本，但如果公司章程允许，该等股份可以作为库存股被公司持有；

5)      如果公司不能清偿惯常业务中的负债，那么公司以资本支付股份回购款项是违法的（“债务清偿规定”）；

6)      公司、公司的董事或经理违反前述债务清偿规定对外支付股份回购款项的，将构成犯罪，面临一项罚款15000开曼元并被判处五年监禁的刑罚。

2、 股份回购的程序

（1）     回购的发起人

开曼公司的公司章程通常规定，公司发行的优先股可以由公司或公司股东发起回购，因此，投资人有权作为发起人要求公司回购股份。

（2）     通知程序

开曼公司的公司章程通常规定，投资人在发起回购时应向公司发送回购通知，并根据回购通知规定的日期作为回购价款支付的起算日期。

（3）     决议程序

回购股份是否需要决议需要根据开曼公司章程的规定来确定，开曼公司法并未一般性要求股份回购必须经过公司决议程序，但如果公司章程规定，回购股份需要经过公司决议，则公司回购投资人股份需要公司决议批准。在笔者经手的项目中，通常会在交易文件中明确规定，投资人根据公司章程发起回购不属于公司股东会和董事会的保护性事项，进而不需要公司决议批准。但是，根据开曼公司法的规定，如果回购股份将减少公司的股本，则需要经过特别决议批准。根据开曼公司法的规定，特别决议是指公司有表决权的至少三分之二股东通过的决议或者公司章程定义的特别决议，但公司章程规定的特别决议应超过三分之二。因此，考虑到强行回购的便利性，投资人应在交易文件中明确，其主动发起的回购不需要公司决议批准。

（4）     回购文件

尽管根据开曼公司法的规定，回购不需要公司决议，但实务中，在友好协商回购的情况，为了顺利实施回购，通常公司会就回购作出公司决议。但如果股东强行要求公司回购，公司及其他股东配合出具公司决议的可能较低。

公司回购股份另外一份文件是股份回购协议和/或转让文书（instrument of transfer），由于转让文书内容比较简单，为了明确股份回购交易的细节，包括交割先决条件和交割内容，回购双方可能会签署详细的回购协议。

（5）     交割

根据开曼公司法的规定，公司回购的股份应该立即被注销，但如果公司章程允许公司持有其自身的股份，回购的股份可以被重新划分为库存股（treasury share）或直接注销。因此，在交割时，股东应交回股票证书原件，公司的代理应根据公司决议更新股东名册，如果回购的股份变更为库存股，公司应在股东名册上被登记为该等股份的所有人，但公司不享有库存股的表决权，也不享有其他经济权益；如果该等股份直接注销，公司代理应更新股东名册，在股东名册上载明该等股份被回购和注销。如回购股份的股东同时委派了董事，股东还应在交割时提供董事辞职信给公司，并由公司代理变更董事名册。在股东完成其交割义务的同时，公司应根据回购协议的约定支付回购价款。

3、 资本支付的含义

开曼公司法规定，公司以资本支付方受限于清偿债务规定，即如果支付回购价款后，公司不能偿债，那么公司不得支付回购价款。开曼公司法的规定原文为：A payment out of capital by a company for the redemption or purchase of its own shares is not lawful unless immediately following the date on which the payment out of capital is proposed to be made the company shall be able to pay its debts as they fall due in the ordinary course of business。根据会计上的惯常理解，公司的所有资金并非全部归属于公司的资本。举例来说，未分配利润并不属于公司的资本，而股东认购的股本和支付的溢价则属于资本。为了明确清偿债务规定的适用范围，开曼公司法进一步明确了这一点。根据开曼公司法第37(5)条的规定，利润、股本溢价和新发股份的资金都被视为公司的资本支付。因此，在开曼公司法下，涉及回购的资本支付一词应以广义理解，而不仅仅限于会计上的公司资本。

4、 公司未履行支付义务的救济

根据开曼公司法的规定，如果公司不能清偿其债务，那么作为适格的申请主体之一，公司的债权人可以向开曼群岛大法院申请公司清算（Grand Court of the Cayman Islands）。根据开曼公司法的规定，不能清偿到期债务是指：（1）公司未清偿的债务超过100开曼元，且在债权人要求支付的文书送达后3周内，公司仍然未支付；（2）公司部分或全部未履行生效的判决、裁决或命令；（3）根据法院的裁决，证明公司已经无力偿还债务。根据前述规定，如果公司未能按照规定履行支付义务，股东可以向开曼大法院申请公司清算。但是，根据交易惯例，如果投资人申请公司清算，可能会触发交易文件项下的优先清算权，如果请求回购的股东序列比较靠后，其可能无法获得任何分配。此外，投资人启动清算程序可能还面临其他的障碍，笔者将另文详述。

根据开曼公司法的规定，如果公司破产，某些债务属于优先债权，优先于投资人的普通债权，优先债权主要包括：（1）对员工的负债，包括破产开始前四个月内产生的员工工资、薪金和福利金，公司代表员工支付的医疗保险费用或养老基金缴费的任何应付金额，离职补偿金，赔偿金及员工的索赔；（2）对任何有资格的存款人的欠款，但最高限额不超过25000开曼元；（3）应向政府缴纳的税款，尤其是罚款以及许可费。

5、 清偿能力测试

债务清偿规定要求开曼公司履行回购义务时通过清偿能力测试。通常的清偿能力测试包括现金流测试（cash flow test）、资产负债表测试(balance sheet test)和资产充足测试（adequate capital test）。其中，现金流测试和资产负债表测试是较为常见的方法，两者的区别在于：资产负债表测试关注公司是否有足够的净资产（即总资产减去总负债）来履行其债务。它关注公司的净资产情况，以确定公司是否具有足够的资产来支持其债务，尤其是公司的资产在合理的时间内转换为现金的能力。如果公司的净资产大于其债务，它被认为通过了资产负债表测试，表明公司在偿还债务方面具有一定的能力。而现金流测试用于确定公司是否有足够的现金流量来偿还其债务。它关注公司的现金流入和现金流出情况，以确定公司是否能够在适当时间清偿债务。如果公司有足够的现金流量来支付债务，它被认为通过了现金流测试，表明公司在短期内有能力偿还债务。资本充足测试则关注公司在偿债后是否有足够的现金支持其运营。一般而言，认为，现金流测试适用于对公司已经到期和近期将到期的债务的清偿能力测试，而资产负债表测试则适用于公司远期债务清偿能力测试。 [2]

开曼公司法并没有明确规定采用哪一种方法测试公司的清偿能力，但是，有案例显示，开曼大法院倾向于现金流测试。 [3] 因此，如开曼公司在支付完毕回购价款后，不能通过现金流测试，则公司的回购是非法的，但如何判定公司的现金流以及待清偿债务的范围，需要结合个案判定。