为进一步规范行业，中国证券投资基金业协会（“协会”）于2022年4月19日公示了六个关于基金备案的案例，以下结合笔者的实务经验，对协会公布的案例进行简单点评。

1、使用抽页的合同进行备案

根据协会公布的案例，部分基金管理人办理基金备案的过程中，对于基金材料不合规，基金管理人为尽快实现基金备案，未通知投资者重新签署，采取仅抽换合同修改页并附上原签署页面的不合规方式，作为“新签署”版本合伙协议再次提交。

评析：

首先，对于风险揭示书，要求投资者签署方达到风险揭示的目的，协会常见的反馈包括增加特别的风险揭示，例如通过特殊目的载体投资、存在平行基金等需要针对性地揭示风险，这种情况下，如果基金管理人仅自行增加协会要求的内容上传至系统备案，而未经投资者签署，则与风险揭示书的目的相悖，且基金管理人亦可能被投资者主张风险揭示不充分而在出现纠纷时处于不利地位。

其次，对于基金的有限合伙协议（“LPA”），根据监管规定和协会发布的合同指引、私募基金备案材料清单，存在若干必备条款，如果欠缺这些条款，则可能被协会要求补正。需要注意的是，LPA常常赋予基金管理人在特定情况下单独修改LPA的权限，其中包括“为了合伙企业之利益而需要进行修订以满足任何适用法律和规范或具适当管辖权的政府机关、监管机构的规章、指令和意见等”，笔者认为LPA的前述条款很大程度上是为了应对协会的补正要求而在实务中产生的，因此，如果基金备案的过程中，协会要求增加条款，笔者认为基金管理人应至少向全体合伙人通知其基于协会的要求对LPA作出的修改，并获得合伙人的书面确认，以在协会提出反馈的时候，向协会提交相关证据。此外，根据监管实践，如果基金管理人被认定为提供虚假材料，还可能遭受行政处罚和协会的监管措施。因此，这一案例进一步强化了对于基金材料修改应履行的适当程序，避免相关修改程序虚化，侵害投资者权益。

2、备案壳基金，构造募集完毕假象

根据协会公布的案例，管理人备案的基金实缴出资极低，通过备案后，短期内赎回私募基金份额，此后私募基金管理人才开始向真实投资者进行募集。

评析：实践中，产生备案壳基金的原因是基金管理人需要在私募基金备案完成后才可以运用基金的资金进行投资，而LP的资金成本是从资金进入基金的账户开始计算的，因此，为了尽快开始投资，缩短资金到账和开始投资之间的期限，产生了备案壳基金的需求，这一现象主要存在于私募证券投资基金领域，但在私募股权投资基金领域也偶尔出现。壳基金备案完成后，真实的投资人通过份额转让的方式加入，实现原备案的LP的退出。前述方式属于私募基金备案的滥用，违反了协会关于基金募集完毕方可备案的规定，本质上属于先备案后募集。

3、募集监督协议内容不符合《私募投资基金募集行为管理办法》要求

根据协会公布的案例，募集监督协议规定募集监督机构仅承担协议项下明确约定的形式审核、出具对账单、通知、配合调查义务，除此之外均不承担任何责任。

评析：实务中，银行基于风险控制的需求，在募集监督协议中将其职责进行限缩，承担资金过路站的角色，使得募集监督更多体现在形式上，无法满足保护投资者、保证投资者资金安全的目的。根据《私募投资基金募集行为管理办法》第十三条的规定，募集机构需要对募集结算资金进行有效监督，承担保障私募基金募集结算资金划转安全的连带责任。本案例的出台将有利于规范目前私募基金募集环节中较为弱化的募集监督，使银行真正履行监督职责，并承担相应的责任。但实务中，银行对于承接私募基金募集监督业务积极性较低，尤其是对于小型的基金管理人。本案例的公布要求银行真正履行监督责任，可能导致银行进一步提高承接此类业务的门槛，某种程度上挤压小型基金管理人的生存空间，加剧行业分化。

4、普通合伙人和私募基金管理人弱关联关系

根据协会公布的案例，在管理人和普通合伙人分离的情况下，普通合伙人的控股股东某自然人为管理人清算部门的负责人。

评析：根据协会的要求，在基金管理人和普通合伙人分离的情况下，需要普通合伙人和基金管理人满足关联关系的要求，其目的是打击通道业务。而实务中，出于各种原因，基金管理人和普通合伙人分离的情况广泛存在，在笔者经办的案例中，普通合伙人担任基金管理人的案例反而呈下降趋势，出现这种情况的其中一个原因是有限合伙人对于参与基金管理的需求，为满足这一需求，产生了由LP和基金管理人共同组建公司或有限合伙企业担任拟设立的基金普通合伙人的安排，但是，如果基金管理人在共同设立的普通合伙人占据控制地位，可能仍然无法满足LP的要求，LP要求在普通合伙人中占主导地位，进而导致无法满足普通合伙人和基金管理人为关联方的要求。上述冲突本质上是基金应由基金管理人主导与LP寻求更大的参与甚至主导基金之间的冲突。在一些偏向通道的业务中，为了满足LP完全主导基金的需求，甚至存在普通合伙人完全由LP设立的情况，而为了满足协会的关联要求，律师不得不构造出各种关联关系，但是协会认定关联关系的标准是《企业会计准则第36号--关联方披露》，即同一控制、共同控制、相互控制以及高管出资等情况。因此，事实上，律师可以构造的情形是比较有限的。本案例的出台，有利于进一步规范通道业务。

5、基金投基金，期限错配

根据协会公布的案例，基金A的LP之一为基金B，但基金B的期限短于基金A的期限，形成期限错配。

评析：现行法律法规并无期限错配的明确定义，禁止期限错配是《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发〔2018〕106号）（“资管新规”）的要求，根据资管新规第十五条的规定，金融机构应当合理确定资产管理产品所投资资产的期限，加强对期限错配的流动性风险管理，金融监督管理部门应当制定流动性风险管理规定。资管产品投资于未上市企业股权的，未上市企业股权及其受（收）益权的退出日不得晚于封闭式资产管理产品的到期日。因此，期限错配是指上层产品的存续期限（剩余）短于下层产品的存续期限的情形。《私募投资基金备案须知》第十四条规定，私募基金管理人不得存在短募长投、期限错配、分离定价、滚动发行、集合运作等违规行为。在协会公布的案例中，LP的可出资期限短于基金的期限，导致该LP需要提前退出。而基金封闭运作的前提是LP的出资期限一致，这一原则要求在基金到期前，除部分情况外，LP不得退出，以体现基金的投资人共担风险和收益。部分LP提前退出，尤其是要求基金减资的情况下，可能导致基金被迫提前从已投资的项目中退出，基于已投资项目的合同安排（例如增资协议对于投资人退出的规定）以及时效上的要求，基金被迫降低估值出售已投资项目的权益，进而损害其他LP的利益。此外，即便基金的资金充裕，LP提前退出时候的基金估值与基金到期时候的整体估值可能存在较大差异，如果基金已投资项目未来出现情况恶化，可能出现提前退出的LP获得了高于其他LP的回报，导致LP之间事实上不公平，违背了公平对待基金投资者的基本原则。

6、管理人出让投资决策权

根据协会公布的案例，基金A设双执行事务合伙人B和C，C为基金管理人，但基金投资决策均由B负责。

评析：笔者此前经办的案例中，根据基金管理人和LP达成的商业安排，曾出现过类似安排，这种安排本质上属于通道业务，尽管对于基金的主导权很大程度上是商业决策的范畴，但笔者认为，该决策权限的让渡应该在监管的框架内进行。基金管理人收取管理费，并负责基金的募投管退属于管理基金的应有之义。LP过分参与基金的管理，僭越权限，一定程度上体现了对于基金管理人的不信任，并有可能导致后续的冲突和争议。同时，基于权责一致的原则，LP深度参与基金的管理，当LP需要向基金管理人主张承担相应责任的时候，基金管理人也将会以其实质权限有限作为承担责任的抗辩理由。

此外，这一案例的公布，对目前实务中广泛存在的执行事务合伙人收取执行事务合伙人报酬和业绩报酬具有一定的警示意义。为便利基金的执行事务合伙人收取执行事务合伙人费用，需要在LPA中明确执行事务合伙人和基金管理人的权限划分，以为执行事务合伙人收取费用提供明确的依据，这些权限的划分应围绕基金管理人负责基金的投资业务这一核心开展，以保障基金的投资决策顺利作出和有效执行，否则可能导致基金管理人和执行事务合伙人之间权责划分不清和引起争议。而对于执行事务合伙人收取业绩报酬，根据笔者经办的案例，曾被要求书面解释执行事务合伙人收取业绩报酬的合理性，因此，需要律师提出更灵活的方案予以应对。