优先认购权（right of first offer/right of participation/ pre-emptive right）是中国公司法（“公司法”）规定的有限责任公司股东的法定权利，但是公司法对优先认购权的若干细节并未明确规定，实践中由股东通过协议约定予以明确，本文结合笔者的实务经验，总结优先认购权的内容和创始人谈判优先认购权的若干要点，以帮助创始人控制风险。

1                    优先认购权的设置目的

优先认购权的权利基础是有限责任公司的“人合性”，优先认购权的存在使有限责任公司在一定程度上维持封闭性，即并非任何股东以外的第三人都可以通过认购公司的新股成为公司的股东。

从实务的角度而言，设置这一条款的目的是保障投资人在愿意参加公司后轮次融资的时候可以参与，以维持甚至增加投资人在公司的持股比例。

2                    优先认购权的基本内容

优先认购权是指公司在发行新股（增加注册资本）的时候，现有股东有权优先于新投资人购买新股。

3                    优先认购权的类型

3.1              同比例优先认购权。在谈及优先认购权的时候，有一个拉丁文单词经常出现，即pro rata，中文意思是按比例，因此，如果公司全体股东（含投资人和创始人）按照股权比例认购，即是pro rata。

3.2              超级优先认购权。如果仅投资人之间按照相对股权比例认购就是超级优先认购，英文是 super pro rata.

3.3              绝对优先认购权。尽管全体投资人均享有优先认购权，但有些情况下，个别投资人可能比其他投资人更优先。例如，在阿里投资的某项目中，股东协议中有如下约定，“如阿里届时在公司的持股比例小于等于百分之三十(30%)的，阿里应享有第一次序优先认购权，即其有权优先于公司任何其他股东以同等价格认购全部或任何部分的新股；在阿里放弃行使或部分行使其优先认购权的前提下，除阿里以外的其他各轮投资人就阿里未认购的部分可以行使第二顺位优先认购权，即其有权基于其在公司的相对持股比例，以同等的价格优先认购相应比例的剩余新股。”根据上述条款，如阿里持股比例低于30%，阿里有权先于其他投资人认购公司全部的新增注册资本，由于阿里多数时候是战略投资者，约定超级优先认购权可以确保其对目标公司一定程度的控制力，在其他互联网巨头投资的项目中，经常也会碰到这一条款。不过在一些早期项目中，投资人也可能提出绝对优先认购权，通常是因为投资人看好目标公司，担心其股权比例过低，但也有可能是“全都要”的心态所致，需要结合具体项目判断。

4                    优先认购权的谈判要点

4.1              pro rata或super pro rata。据某机构统计，超过70%的境内融资项目约定的是pro rata，但就我们经办的项目来看，出现频率更高的反而是super pro rata。但文本和实践之间存在较大的鸿沟，尽管多数情况下，均约定投资人享有优先认购权或超级优先认购权，但实际行使这一权利的比例较低，除非坚定地看好一个项目，否则老股东通常不会加注。因此，创始人不用特别关注这一点。

4.2              优先认购比例的计算方式。大部分境内交易文件约定的是按照“持股比例”，根据公司法的规定，优先认购权以实缴出资比例为计算基础，但全体股东另有约定的除外。由于风险投资中投资人的投资款在交割时或交割后一段时间内即应完成支付，而创始人可能存在较大比例的未实缴出资。因此，除非公司的投资人中存在未实缴的大额出资，创始人可以接受以“持股比例”（即认缴出资）作为优先认购的计算基础。而如果约定以实缴出资为基础，创始人实缴出资为零时，将不享有优先认购权，需要创始人适当关注。

4.3              二次优先认购权。二次优先认购指的是投资人在按照pro rata或super pro rata已经认购了其全部有权认购的股权的情况下，就其他股东未全额认购或放弃认购的股权有权再次行使优先认购权。由于二次优先认购权的行使会一定程度上拖延融资流程，因此，创始人可以拒绝接受二次优先认购权。

4.4              新股的例外。由于优先认购权的对象是公司发行的新股（新增注册资本），但并不是所有的新股发行，投资人都享有优先认购权，通常的例外包括：

(1)          根据股权激励计划向股权激励对象发行的新股；

(2)          拆股、合并、分立、重组、收购等情况下发行的新股；

(3)          资本公积、盈余公积或未分配利润转增发行的新股；

(4)          根据可转债、认股权证、期权协议发行的新股；

(5)          为实施反稀释而发行的新股

(6)          合格上市发行的新股。

在境外交易中，通常还会包括如下例外：

(1)          向商业银行、融资租赁的出租人发行的新股；

(2)          将优先股转换为普通股而发行的新股。

4.5              优先认购权的主体。在一些后轮次的交易中，部分投资人的优先认购权可能被取消。比如，在爱奇艺的G轮股东协议中，享有优先认购权的主体包括持有30%投票权的优先股股东、F轮投资人、G轮投资人。但是在早期的交易中，投资人一般不会接受排除其优先认购权。

4.6              时间。优先认购权的行使通常涉及四个期限，第一个是公司决定增资时，应提前多久通知老股东（“通知期限”）；第二个是老股东收到通知决定和行使优先认购权的期限（“认购期限”）；第三个是二次认购的期限（“二次认购期限”）；第四个是经过老股东优先认购，公司应最长在多长时间内完成本轮融资（“最迟交割期限”）。不同的交易中，约定的期限长短可能存在较大差异，因此，从实务的角度而言，创始人应关注这一点，避免拖延交割。第一个，通知期限，我们认为创始人可以要求删除，仅约定通知义务而不约定具体的通知期限，有些项目中投资人要求提前30个工作日通知，实践中并无必要。第二个和第三个期限，我们认为10-20个自然日较为合理。第四个，最迟交割期限，创始人可以要求删除，因为创始人无法单方控制交割进度。

5                    其他建议

5.1              创业公司融资过程中，时间和效率比较重要，为推进融资进度，创始人应该在收到新投资人的TS时即与老股东沟通，尤其是新投资人的特别权利要求、投前估值等，听取老股东的意见，让老股东有心理准备。

5.2              优先认购权是一个比较常见的条款，如融资安排时间紧张，创始人无需在这一条款上花费过多精力。

王律师联系信息：

电话/微信：18817873155