一、 基本背景

 

2017年，欧盟行为准则组织（Code of Conduct Group）（“欧盟行为准则组织”）评估了包括BVI在内的离岸金融中心的税收政策，经过评估，BVI、开曼群岛等13个地区被列入《税务目的下欧盟非合作司法管辖区列表》，欧盟行为准则组织要求13个管辖区关注欧盟提出的“经济实质”要求。

 

2018年6月，欧盟理事会通过《行为准则-基于标准2.2下欧盟行动名单的范围界定文件》（< Code of Conduct (Business Taxation) - Scoping paper on criterion 2.2 of the EU listing exercise >），再次要求BVI、开曼群岛等离岸金融中心就欧盟行为准则组织提出的“经济实质”要求提出解决方案，即“一国不得支持以取得不能反映其真实经济活动的利润为目的的离岸架构或安排”，否则将纳入欧盟“不合作”黑名单。

 

为应对欧盟的上述要求，离岸金融中心相继出台经济实质要求法案，以加强对其辖区内离岸公司的管理。

 

二、 经济实质要求

 

1.    BVI的经济实质要求

 

1)    经济实质要求适用的主体

 

根据《经济实质（公司和有限合伙）法》（“《BVI经济实质法》”）的规定，应遵循经济实质要求的法律实体包括公司和有限合伙。其中，公司包括根据《商业公司法（2004）》注册成立的BVI公司和外国公司，有限合伙包括根据《有限合伙法（2017）》注册成立的BVI有限合伙和外国有限合伙，但不包括非居民有限合伙和部分没有独立人格的有限合伙。【《BVI经济实质法》第5条】

 

2)    经济实质要求适用的业务类型

 

根据《BVI经济实质法》的规定，“相关业务”是指从事银行、保险、基金管理、融资租赁、总部、海运、控股、知识产权、分销和服务中心业务。我们认为与美元基金相关的可能是基金管理、控股业务。其中，基金管理业务是指持有投资业务牌照的主体根据《证券和投资业务法（2010）》开展的基金管理业务。控股业务是指纯粹作为控股主体的业务。【《BVI经济实质法》第6条】

 

3)    经济实质要求的具体内容

 

i.       满足经济实质要求的判断标准

 

根据《BVI经济实质法》，若一法律实体满足下列要求，则视为符合经济实质要求：(i) 在BVI决策和管理相关业务；(ii) 考虑相关业务的实质和规模，具体是指：a. 在BVI雇佣了足够数量的适格员工（不论是被相关法律实体或第三方实体雇佣，也不论是长期或临时雇佣）；b. 在BVI产生了足够的支出；c. 在BVI有适于核心创收活动的办公室或场所；c. 如果相关业务是需要特定设备的知识产权业务，该等设备应位于BVI；(iii) 在BVI开展核心创收业务；(iv) 如果外包给第三方实体开展核心创收活动，则：a. 未在BVI境外开展任何核心创收业务；b. 在考虑相关实体是否满足经济实质要求时，仅考虑第三方实体开展的仅为核心创收业务目的部分的活动；c. 相关法律实体可以监控和控制第三方实体的活动。【《BVI经济实质法》第8条第1款】

 

如纯持股主体不开展除持股之外的相关业务，如果满足下列要求，则视为符合经济实质要求：(i) 遵守《商业公司法（2004）》、《有限合伙法（2017）》项下的义务；(ii) 有足够的员工、场所开展持股业务或股权管理业务。【《BVI经济实质法》第8条第2款】。

 

根据上述标准，海外红筹架构中的BVI公司，如需要满足经济实质要求，除需要遵守遵守《商业公司法（2004）》、《有限合伙法（2017）》项下的义务外，还需要在BVI有足够的员工、场所开展持股业务。

 

ii.      核心创收活动

 

《BVI经济实质法》对每一种相关业务的核心创收活动进行了界定，我们认为与离岸控股公司相关核心创收活动主要是持股业务，但《BVI经济实质法》未界定持股业务的业务创收活动。【《BVI经济实质法》第7条】

 

iii.     信息报告义务

 

相关实体除应根据《受益所有权安全搜索系统法案（2017）》的规定，提交法律实体的最终受益人信息外，为主管部门决定相关法律实体是否满足经济实质要求之目的，任何法律实体均应向主管部门提交合理要求的材料。任何未提交、未准时提交或故意提供错误信息的实体将可能被处以罚款或监禁或并罚。【《BVI经济实质法》第11条】

 

iv.     开始适用经济实质要求的时间节点

 

2019年1月1日及之后成立注册成立的公司和有限合伙，须在2019年12月30日或之后的任何财务年度符合经济实质要求。2019年1月1日之前已存续的相关实体，应至迟于2019年6月30日开始的财务年度起符合经济实质要求。【《BVI经济实质法》第4条】

 

v.      未满足经济实质要求的后果

 

如果经两次通知，相关实体仍会采取相应措施符合经济实质要求，可能被处以最高20万美元的罚款并从BVI公司登记处或有限合伙登记处除名。【《BVI经济实质法》第12条】

 

2.    开曼的经济实质要求

 

1)     经济实质要求适用的主体

 

根据《国际税务合作（经济实质）法》（“《开曼经济实质法》”）的规定，开展相关业务的相关实体应遵循经济实质要求。其中相关实体包括：(i) 根据《公司法（2018）》和《有限责任公司法（2018）》注册成立的公司；(ii) 根据《有限责任合伙法（2017）》成立的有限合伙；(iii) 在外国注册但根据《公司法（2018）》登记的公司。但是，投资基金和非开曼税收居民不属于相关实体。【《开曼经济实质法》附件“定义”部分】

 

2)     经济实质要求适用的业务类型

 

根据《开曼经济实质法》的规定，“相关业务”是指从事银行、分销和服务中心业务、融资租赁、基金管理业务、总部、控股、保险、知识产权、海运业务。【《开曼经济实质法》附件“定义”部分】

我们认为与美元基金相关业务类型可能是基金管理和控股业务。其中，基金管理业务是指由持牌主体为投资基金开展的《证券投资业务法（2015）》规定的以自由裁量的方式管理他人的证券的业务。控股业务是指纯粹作为控股主体的业务。【《开曼经济实质法》附件“定义”部分】

 

3)     经济实质要求的具体内容

 

i.       经济实质测试

 

根据《开曼经济实质法》的规定，若一法律实体满足下列要求，则视为符合经济实质要求：(i) 在开曼开展核心创收活动；(ii) 相关业务在开曼决策和管理，具体是指：a. 相关实体的董事会成员拥有与其作为董事会成员的职责相配的经验和知识；b.基于决策层级的需要，在开曼召开的董事会达成一定的频率；c.出席在开曼召开的董事会的人数符合法定要求；d.董事会的会议记录记录了董事会作出战略决策的过程；e.董事会的会议记录和其他记录均保存在开曼；(iii) 考虑源于开曼的业务收入：a. 在开曼发生了足够的支出；b. 在开曼有充分的实体存在，包括维持营业场所、工厂、财产和设备；c. 在开曼雇佣了足够数量的全职员工或具有适当资格的其他人员。【《开曼经济实质法》第4条】

 

如相关主体的核心业务活动是由可以监控或控制该业务活动的第三方主体在开曼开展的，则该相关主体视为符合经济实质要求。【《开曼经济实质法》第4条】

 

如纯持股主体不开展除持股之外的相关业务，如果满足下列要求，则视为符合经济实质要求：(i) 遵守《公司法（2018）》规定的所有备案义务；(ii) 有足够的员工、场所开展持股业务或股权管理业务。【《开曼经济实质法》第4条】

 

因此，红筹架构中的开曼公司，为满足经济实质要求，需要在履行《公司法（2018）》规定的备案义务，且需要在开曼群岛有办公场所和雇佣员工开展持股业务。

 

ii.      核心创收活动

 

《开曼经济实质法》对每一种相关业务的核心创收活动进行了界定，我们认为与离岸中心控股公司直接相关的业务是控股业务。对于控股企业，与其业务相关的任何活动均为核心创收活动。【《开曼经济实质法》附件“定义”部分】

 

iii.     信息报告义务

 

相关实体应每年向开曼税务信息处报告：(i) 是否开展相关业务；(ii) 如果相关实体开展相关业务，该等实体的全部或部分收入是否源于开曼以外的税收管辖区，如是，应提供其作该辖区税收居民的证据；(iii) 该等实体的财年结束日。【《开曼经济实质法》第7条】

 

相关实体应在每一个财务年度结束日后的12个月内，应向开曼税务信息处提交一份报告，该报告应包含该实体开展的相关业务的种类、业务收入、业务支出、工厂、办公场所、设备的所在地、员工及其他适格人员的数量、核心创收业务的信息、是否满足经济实质测试的声明、员工信息，包括员工的经验层次、合同种类、资质和合同期限、证明相关商业决策在开曼作出的证据、任何其他开曼税务信息处合理要求的信息。相关实体对开曼税务信息处要求提供的材料，包括但不限于账簿、文件、或其他以电子形式储存的记录，应在财务年度结束后保存至少6年。【《开曼经济实质法》第7条】

 

任何占有该等信息的个人无法定理由未能提供或故意篡改、销毁、污损、隐藏、或删除该等信息的个人将面临一万美元的罚款或最高期限为两年的监禁，或并罚。【《开曼经济实质法》第7条】

 

iv.     开始适用经济实质要求的时间节点

 

2019年1月1日及之后成立的相关实体须自其开始从事相关活动之日起遵守经济实质要求；2019年1月1日之前已经存续并从事相关活动的相关实体须从2019年7月1日起遵守经济实质要求。

 

v.      未满足经济实质要求的后果

 

如果经开曼税务信息确定相关实体在某一财务年度未能满足经济实质要求，开曼税务信息处将对相关实体处以一万美元的罚款。如果在次一税务年度，相关实体经确定仍未满足经济实质要求，开曼信息处将对该相关实体处以十万美元的罚款，且开曼信息处应将相关实体的情况报告给开曼登记处，开曼登记处应提交申请给开曼大法院，如开曼大法院认定相关实体应满足经济实质要求，开曼大法院可以签发命令要求相关实体采取命令中指定的行为以满足经济实质要求，或命令将相关实体予以注销。【《开曼经济实质法》第9条】

 

如果任何相关实体在一个财务年度内没有满足经济实质要求，开曼税务信息处应将相关实体的信息提交给母公司和最终受益人所在地的主管机构，如果相关实体注册于开曼境外，则该等信息应该提交给相关实体注册地的主管机构。【《开曼经济实质法》第10条】

 

三、 对离岸控股公司的影响

 

我们认为，BVI和开曼的经济实质要求法令，对当前中国公司赴境外上市的红筹架构中的离岸公司有较为直接的影响。首先，通常这些离岸公司通常无任何实质义务，其目的在于间接控制境内的权益，为纯粹持股目的，落入BVI和开曼相关法律关于相关活动的定义，需要符合经济实质要求， 尽管可以外包给第三方来满足经济实质要求，但对外包的具体模式均有严格的限定，包括相关实体应能够控制和监测服务提供方、服务提供方应满足商业存在要求、不得通过外包的方式规避经济实质测试。因此，经济实质要求势必提高离岸控股公司的成本。其次，如离岸公司不能满足经济实质要求，将面临罚款直至注销的处罚，且相关实体的股东、董事亦可能遭受处罚，该等处罚是否会构成海外上市的障碍，当前尚无法判断，因此，经济实质要求将大幅提高海外控制公司的合规门槛和合规风险。最后，如离岸公司不能满足经济实质要求，开曼和BVI监管部门将向最终权益人所在国的主管部门提供相关实体的信息，此举将极大地削弱海外控股公司的隐蔽性和避税功能，相关实体的股东亦可能遭受国内行政机关的处罚。

 

王律师联系信息：

手机＆Wechat:188 1787 3155