加载中…你，垫资了吗？—垫资施工的相关法律问题探讨（下篇）——刘飞方静闫刚波
(2020-08-15 16:46:21) | 分类： 建设工程 |
本文上篇对“垫资”的法律界定，以、延期支付利息和行为特征类似的企业间借贷的简要分析与探讨，下篇将对针对《政府投资条例》中的“垫资”与近年热议的FEPC模式中的相关问题简要探讨。
四
相较于《国务院关于投资体制改革的决定》（国发[2004]20号）对政府投资资金（政府投资资金包括预算内投资、各类专项建设基金、统借国外贷款等）和政府投资项目（投资方式包括直接投资、资本金注入、投资补助、转贷和贷款贴息等方式）的界定[1]，《政府投资条例》（下称“《条例》”）进一步明确了政府与市场的边界，对政府投资范围及政府投资项目均作了限缩性的界定。（鉴于《政府投资条例》的较高效力，下文所称政府投资项目均为该条例所指的政府投资项目）
《条例》所指“政府投资”是指：
“在中国境内使用预算安排的资金进行固定资产投资建设活动，包括新建、扩建、改建、技术改造等”（第一条）条例主要根据资金性质（即预算安排的资金）对“政府投资”进行界定；并通过对政府投资方式的区分，进一步界定了政府投资项目，政府投资项目指：
“政府采取直接投资方式、资本金注入方式投资的项目”[2]。结合条例第二十二条第二款的规定[3]，可以理解只有政府直接投资或资本金注入（通常为股权投资）的项目，才是政府投资项目，如果政府采用投资补助、贷款贴息等其他方式的项目，则不属于政府投资项目。
文首案例中的项目是否属于政府投资项目，应从资金性质与投资方式两方面综合判断。如该案例中可以判断企业投资使用了预算内资金（这一点通常需结合资金流向、企业常规经营情况等项目具体情况综合判断），且是采用资本金注入的方式，则案例项目都属于政府投资项目，而如果是企业使用自有资金进行投资建设则无论A城投公司对项目的投资方式如何，均不属于政府投资项目。因此对资金性质的判断是关键因素，这也是尤其值得实践中注意的。
鉴于《条例》明确禁止了政府投资项目中的垫资行为，那么在政府投资项目中关于垫资的约定是否有效？结合合同法司法解释二及九民纪要等关于合同效力的规定及阐述，这个问题本质是对《条例》是否属于效力性强制性规定的探讨。现行规定中并无效力性强制规定的明确定义，可参考中国审批理论研究会民商事专业委员会编著的《<民法总则>条文理解与司法适用》中的阐述：
“效力性规范是指法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规范，或者是法律及行政法规虽然没有明确规定违反这些禁止性规范后将导致合同无效或者不成立，但是违反了这些禁止性规范后如果使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范”《条例》第二十二条的规定应属于第二类。同时，根据九民纪要对效力性强制性规定的界定[4]，《条例》应属于“市场秩序”类的效力性强制规定，《条例》第二十二条属于禁止性规范，据此，可以认为政府投资项目中的垫资约定应为无效条款。
同时，《条例》第三十四条规定了垫资情形下的处罚措施，即项目将被采取“责令（项目单位）改正，根据具体情况，暂停、停止拨付资金或者收回已拨付的资金，暂停或者停止建设活动，对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分”，其中“暂停、停止拨付资金或者收回已拨付的资金，暂停或者停止建设活动”，可能导致资金链断裂、项目中/终止，垫资的承包人可能无法获得资金回收更不谈项目收益，影响重大。
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五
FEPC即工程总承包+融资，该模式由国际工程“带资承包、出口信贷等工程总承包”方式演变而来，但不同的是，国内基础设施领域的FEPC（本文所提及的FEPC均为基础设施领域范围的FEPC）带有很强政府变相融资的意味，因此该模式在实践中一直存在着合规性的迷思。FEPC模式下是否存在本文所探讨的相关问题，下文将简要探讨。
根据融资方式的不同，当前FEPC的常规模式如下：https://mmbiz.qpic.cn/mmbiz_png/u7GjIIy2l9lnb8DWbJhzJXiaRPnllBoVcw1MJQnFsDaLIwuvHgUk696bMEAJa9nJf1mDR1uOnHSE3n6ItjiblIKg/640?wx_fmt=png&tp=webp&wxfrom=5&wx_lazy=1&wx_co=1模式一中，通常由平台公司作为建设单位，按法定程序选取FEPC投资建设主体（下称“投建方”），投建方通常为施工单位与资金方组成的联合体。由建设单位与中标单位签订FEPC协议，投建方直接负责筹集项目资金与开展EPC工作，建设单位将根据FEPC协议支付投建方相应的资金与回报（通常为项目建设完成后按年支付）。
该模式下，建设单位与投建方签订的是投资建设的一揽子协议，该类协议实质即为投建方自筹资金进行建设的约定（但应无“垫资”的直接表述），根据九民纪要所阐述的审判理念，该种模式被认定为垫资的可能性较大。
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与模式一不同的是，模式二将以设立项目公司（SPV）的形式负责项目融资（投建方为项目公司融资提供相应支持，与项目公司共同承担融资风险）与资金投入，该模式类似于PPP的常用模式，投建方可独资或与平台公司合资设立项目公司，由项目公司与承包人签订EPC合同并支付项目公司工程款，项目建设完成后由平台公司支付项目公司相应投资与回报（通常为回购款）。
该模式与传统的垫资施工相比存在明显的不同，其通过项目公司隔绝了承包人与项目资金的直接关系（承包人投入的资本金作为股权投资应不属于对工程的垫资），因此在司法审判中被认定为垫资的可能性应较小（但不排除法院运用“穿透式审判思维”）。
结合本文第三部分的阐述，FEPC模式下，如在司法审判中“F”被认定为垫资还需注意项目是否属于政府投资项目，如结合项目的资金性质（为政府预算资金）与投资方式（政府直接投资与资本金注入方式）项目为政府投资项目的，则垫资的约定将无效，如非政府投资项目的，则双方的资金回报的约定还将受限于司法解释一的限制。
除上述模式外，实践中也存在FEPC模式中承包人通过向发包人提供借款的方式完成资金投入，发包人在收到借款后向承包人支付工程款的情形。根据本文前三部分的分析，该种情形下，被认定为垫资或借贷关系均有可能，仍需根据具体情况判断。
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