[07司考真题卷三第11题]：甲将其父去世时留下的毕业纪念册赠与其父之母校，赠与合同中约定该纪念册只能用于收藏和陈列，不得转让。但该大学在接受乙的捐款时，将该纪念册馈赠给乙。下列哪一选项是正确的？

A.     该大学对乙的赠与无效，乙不能取得纪念册的所有权

B.     该大学对乙的赠与无效，但乙已取得纪念册的所有权

C.     只有经甲同意后，乙才能取得纪念册的所有权

D.     该大学对乙的赠与有效，乙已取得纪念册的所有权

司法部给出的答案是选择D.

至于理由，很多的参考书、辅导老师授课认为，该题考察的是物权法定原则的运用。具体而言，根据物权法定原则的内涵，物权的内容只能由法律加以规定，当事人无权对物权的内容进行增加、减少。对此，甲对父亲母校赠与合同中关于相册用途限制的约定因为违反物权法定原则而无效，且因为只具有债法的效力而不具有物法的效力。因此。无法对母校后续转赠行为构成影响，乙自然获得该纪念册的所有权。

然而，只要稍微进行分析就可以发现，仅仅通过判断物权法定原则对赠与合同的影响是无法得出前述结论的。毕竟，赠予合同条款的无效仍然会发生相应的法律后果，仍然会对应的在主体（甲与学校）的权利义务构成影响。尤其是在我国立法和理论界都不承认物权行为的前提下，物权的产生、变更（事实法律行为除外）并不能脱离其法律基础---合同的成立、生效，当合同无效或被撤消后，相对人可以依据物权请求权要求返还。故此，不分析该赠予条款被认定无效后所产生影响具体后果，并不进一步考察乙行为的介入，根本无法推导出正确的结论。

（1） 甲限制母校相册条款的定性分析

在甲将相册赠与学校的合同里约定，学校接受赠与后只能用于收藏、陈列用途。从这一条款的性质而言，其是甲对学校接受相册赠与的一种义务设置，意图在限制学校后续对相册的处分行为。考察赠与合同的无偿性，该赠与应当被视为附义务的赠与合同。根据合同法第《192条》，受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：           （一）严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；

（二）对赠与人有扶养义务而不履行；

（三）不履行赠与合同约定的义务。

赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使。如果甲在合理时间内行使撤销权，根据撤销权的法律效力，则发生合同交付物的返还义务。此时，母校理应返还该纪念相册给甲。

当然，就甲在法律规定期限内是否行使合同撤销权存在两种情况（这也侧面反映了司法考试作为标准化考试，要求对考试试题本身的合理性、精确性提出了高要求）。但是就本题而言，无论甲是否在一年行使撤销权都不影响其向母校返还相册的权利。

首先，考虑甲在法定期限内行使撤销权的情形，即甲在知道大学转赠行为一年内，及时行使了合同撤销权，那么母校理应负有相册的返还义务。

其次，即使甲没有在法定期限内行使撤销权，仍然可以从该限制相册用途条款效力影响的整体合同效力的角度进行论证。

我们都知道，合同条款被认定无效时，根据条款的重要性以及与整体合同的关联性，一般可以分为以下两种情形。其一，该条款被认定无效，但并不影响整体合同或其他条款的效力。其二，因该条款对合同整体成立、生效存在牵连，且影响力被认为是重大的，则应当连锁认定合同整体无效。《合同法》第五十六条对此也予以了明确规定，该条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”回到案例，来分析甲将父亲的遗物纪念相册赠予父亲母校并进行限定用途的行为。从人性常理来判断，纪念相册作为甲父亲的遗物，其上承载了甲父亲人格象征的纪念意义，具有巨大的非物质性主观价值。而甲之所以所把该相册赠送给父亲的大学，并同时约定只能于展览与收藏，而不能加以转让的限制条款，正是因为考虑到纪念册上父亲的人格象征含义，其不希望学校把这一纪念相册转让给别人。因此，我们可以说，这一限制性条款的存在是甲之所以将相册赠予大学的基础性条件，其不允许转让的条款对整个赠予合同成立的行为基础。笔者认为，其条款如被认定无效，从订立合同的目的而言，该条款应当影响到赠与合同整体的效力。换言之，该限制条款被认定无效并为甲所知道的，一开始甲根本就不会讲其赠予给学校。

因此，根据该观点，我们仍然可以得出甲有权向学校主张相册的返还。

（2）是否构成善意取得的问题

在对赠予合同中限制用途的条款法律效果进行分析后，由于乙的介入并获得了该相册，此时，我们还需要进一步考察乙取得相册行为是否构成善意取得的问题。如果构成善意取得，学校自然构成返还不能，承担赔偿违约责任，而乙也能取得相册的所有权。{许多参考书答案解释里也认为，限制用途条款因违反强制性规定无效后，只在甲与学校之间产生合同层面的效力，并不影响学校完整获得相册的所有权。然而，由于我国立法并不承认物权行为，物权变动要受到其产生法律基础合同的影响。当合同被撤销或认定为无效的，物权的变动随之受到影响。当物权变动的基础合同效力被认定无效的，物权的变更因为基础丧失，自然发生返还或其他法律效果，这也让进一步考察乙获得相册行为能否对抗甲主张物的返还之间优位性的问题成为必要。}

根据《物权法》第一百零六条　无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。

据此，要发生善意取得制度，受让人必须支付相应的合理对价，否则根本不存在善意取得制度的适用的基础法律事实。而乙在这一过程中又是否支付了合理对价呢？对这一问题的回答，无疑又涉及到乙与母校之间法律关系的合理定性。

(3)乙与母校之间的法律关系定性。

在论坛里，笔者看到有人认为，乙是在对大学进行捐赠以后，才获得该纪念册的。因此，乙并不是无偿获得该赠予物即纪念相册的。换句话说，乙是支付了相应对价才获得赠予物的，仍符合善意取得的条件，但笔者认为这种法律性质的判断是错误的。

如果认为乙获得该纪念册支付了对价的，那么等于认为乙和母校之间的法律关系为一个相互的赠予合同。而根据合同成立是建立在双方意思表示一致的基础上的基本法理，则似乎可以理解为乙是在为获得“纪念相册”的目的下作出捐赠的，这明显与日常的生活经验与实际发生的事实不符。其次，如果认为捐赠后获得善意性、纪念意义的物品是一种捐赠的对价，那这种对对价的理解也实在让人汗颜！

因此，乙对母校的捐款是一个纯粹的赠予合同，而母校的转增相册行为，只是对乙慈善行为的象征性表扬，或者说是在乙事先根本不了解情形下的赠予，其是另外一个赠与合同，从法律意义上讲这二者是前后相互独立的法律行为。

综上所述，甲对母校的赠予合同应属无效，应当发生财产的返还。虽然，后续学校将该相册赠予乙，进一步复杂了民事责任的认定与分配，但由于乙与学校之间的赠予属于无偿赠予，且并不构成善意取得，从利益平衡角度而言即使发生相册返还也并不对乙构成重大利益损失。因此，经甲请求，乙应当予以返还。为此，个人认为该题应选C。也由此可知，本题不仅仅要考虑物权法定原则，还要考虑牵扯到附义务的赠予合同撤销、部分无效、整体无效的判定以及无效合同后续民事责任的承担以及善意取得制度的适用等等诸多理论与制度问题。

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6．甲将300册藏书送给乙，并约定乙不得转让给第三人，否则甲有权收回藏书。其后甲向乙交付了300册藏书。下列哪一说法是正确的？

A．甲与乙的赠与合同无效，乙不能取得藏书的所有权

B．甲与乙的赠与合同无效，乙取得了藏书的所有权

C．甲与乙的赠与合同为附条件的合同，乙不能取得藏书的所有权

D．甲与乙的赠与合同有效，乙取得了藏书的所有权

【答案】D

【解析】

赠与合同是诺成合同，故意思表示一致了，且无法定无效事由，合同即为有效。动产物权的生效以交付为公示方法，藏书交付，乙即取得所有权。

附条件的合同是指条件成就方才成立的合同。而本题中，赠与合同诺成即成立，故不是附条件的合同，而是附义务的赠与合同。

【相关法条】

《合同法》

第185条

赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。

第191条

赠与可以附义务。赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务。

7．根据《物权法》的规定，下列哪一类权利不能设定权利质权？

A．专利权            B．应收账款债权

C．可以转让的股权           D．房屋所有权

【答案】D

【解析】

权利质权的特殊性质：必须是财产性权利，排除人身权；必须可以转移。

故房屋所有权是物权，不可设定质押权，只能设定抵押权。

【相关法条】

《物权法》

第223条债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：

（一）汇票、支票、本票；

（二）债券、存款单；

（三）仓单、提单；

（四）可以转让的基金份额、股权；

（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；

（六）应收账款；

（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。