《法制与社会》2006年第12期

　　一、行政立法与行政立法权

　　科学地界定行政立法的内涵，是明确行政立法权限的前提，对于行政立法的涵义，学界有不同的观点：第一种观点认为，行政立法是以所制定的法律规范的内容界定，认为凡是制定行政法律规范的行为，都属于行政立法；第二种观点认为，行政立法是以制定的法律规范的主体界定，认为所有行政机关制定行政规范性文件的行为都是行政立法；第三种观点为学界通说，认为行政立法是特定的国家行政机关依照法定权限和程序，制定行政法规、规章的活动。笔者认为，上述第三种观点确定了行政立法的主体及内容，更能准确地反映行政立法的本质，因而是可取的。

　　依行政立法之定义，行政立法权是指行政主体依法制定行政法规与规章的权力，行政立法权是我国立法权的一部分。由于在我国的国家权力体系中，立法权有着极其重要的地位，也是各国立法体制所要解决的主要问题，因而在行政主体行使此种权利时，就不能没有限制、没有范围的无限行使，由此产生了行政立法权需要解决的两个问题：其一，行政主体的权力配置问题，即哪些行政机关可以实施立法权；其二，行政立法的边际确认问题，即享有行政立法的行政机关究竟应当在多大范围内行使立法权。

　　二、行政立法的权力配置现状

　　我国宪法第3条明确规定：“中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。”但是，作为一个明确中央和地方行政立法权力划分的依据来说，此条的规定过于粗糙，在实践中也难以把握行政立法权在不同主体之间的分配。为此，2000年的《立法法》应运而生，以期解决这一宪法未曾真正解决的问题。

　　（一）中央行政立法权——授权立法权

　　宪法第89条规定了，国务院“根据宪法和法律、规定行使行政措施，制定行政法规，发布决定和命令”以及“向全国人民代表大会或全国人民代表大会常务委员会提出议案”。《立法法》第56条在此基础上，进一步规定了“为执行法律的规定需要制定行政法规的事项”由国务院规定，从而确立了国务院立法权限之一，即为贯彻执行法律而立法，包括制定综合性的实施细则、实施条例和实施办法，为实施法律中的某一项规定和制度而制定专门规定，以及对法律实施的过渡、衔接和相关问题作出规定。

　　我们不难看出，从本质上讲，国务院的立法权限不存在或不完全存在职权性立法，存在的只是授权立法或者全国人民代表大会认为没有制定法律的必要而给予其默认的行政立法权。有学者指出《立法法》第56条第2款第（2）项明确规定的“宪法第89条规定的国务院行政管理职权的事项”是国务院的职权性立法的权限，但是在本法第8条中规定了应当制定法律的九项内容，第十项内容为“必须由全国人民代表大会及其常委会制定法律的其他事项”。笔者认为，此项条款具有明显的“兜底”性质的条款，也就是说，即便是在宪法第89条中规定的国务院行使管理的18项职权，倘若全国人大及其常委会认为应当制定法律时，国务院便因此失去了其在此方面的行政立法权。正如《立法法》第56条规定的“应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定行政法规，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。”

　　对于国务院各部门、各委员会的立法权限，宪法第90条以及《立法法》第71条作出了较为明确的规定，即为执行法律或行政法规以及国务院的决定、命令，在本部门的范围内制定规章。部门规章由于是在本部门内部针对本部门的现实问题而制定的，因而不仅具有很强的现实操作性，便于执行和贯彻国务院的命令和决定，而且有利于保持现行行政法规的稳定性。

　　（二）“根据原则”和“不抵触原则”下地方行政立法权

　　依据宪法第100条以及立法法第64条的规定，地方立法的权限具体为：执行法律、行政法规的规定需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项，属于地方性事物需要制定地方性法规的事项以及不属于《立法法》第8条规定的，国家尚未制定法律或行政法规前，地方可根据本地实际需要制定地方性法规，但不能与法律或行政法规相抵触，否则无效。地方组织法则对县级以上地方人民政府权限作出了更为具体明确的规定，同时也补充规定了地方政府可以根据法律、行政法规制定规章，应报国务院以及权力机关备案。我们不难看出，地方行政立法依据的是“根据原则”和“不抵触原则”，因而为使地方行政立法权限及其边际更加明确，弄清“根据原则”和“不抵触原则”的内涵就有着重要的意义。

　　“根据原则”，显而易见，是指在制定下位法的时候，要根据上位法的规定，然后结合本地的实际情况来制定，将上位法的规定具体化、细致化，使之更好地适用于本地区或本部门的实际情况。关于“不抵触原则”，在2000年之前，争论得较为激烈，主要有以下四种观点：其一，地方性法规不得与宪法、法律、行政法规的明文规定相抵触；其二，不超出宪法、法律规定的范围；其三，不能与宪法、法律的立法精神、原则、目的相抵触；其四，不得搞“上有政策，下有对策”。在《立法法》实施之后，此争论不复存在。因为，以《立法法》之规定“在不排除法规的创制权的同时，又将重要的立法事项保留给法律，使得法律保留事项外的其他事项，在法律空白的情形下，只要不与宪法、法律的基本原则相抵触即可先于制定法规。”依此规定，这实际上是对“不抵触原则”作出了一个最广义的理解，将以上的四种理解全都予以囊括，无疑是给地方的行政立法权予以限制。

　　三、行政立法权的边际确认

　　通过以上的分析总结，我们不难看出，2000年实施的《立法法》在一定程度上弥补了宪法及其他法律对立法权限等方面问题的空缺，但是从实践来看，《立法法》仍然没有尽善尽美，似乎旧的问题没有彻底解决，而新问题已初露端倪。下面，笔者将试图从行政立法存在的若干问题出发，通过分析以期达到行政立法权的边际确认，使中央行政立法权与地方行政立法权趋于平衡。

　　（一）地方行政立法权问题

　　从《宪法》以及《立法法》来看，我国立法权的配置，可概括为“一元性、两极、三层次、四分支”。显而易见，我国立法呈“法出多门”的现实状况，因而行政立法主体繁多，造成了行政立法权的权力配置不明确，尤其表现在地方行政立法主体上。《立法法》出台后，地方行政立法仿佛到了一个“任意立法”的极端。目前我国有四类地方行政立法主体，一省之内有不同种类的2～6个行政立法主体，数目之多，令人瞠舌。在这种情况下，最易发生的就是立法数量增多，从而易导致重复立法的出现，立法质量下降也就成为其必然的后果。笔者认为，对于地方的行政立法而言，应当逐步的削弱省级以下的行政立法主体的权力，当现实情况允许时，甚至可以取消，当然这一目标的实现需要一个长期的过程，在目前的情形下，应当注重和不断完善立法程序以及切实加强对行政立法进行科学的规划，不仅对立法程序进行监督，还要对制定地方规章的内容进行监督，以防违宪立法、冲突立法的出现。

　　（二）经济特区行政立法权问题

　　上世纪80、90年代，全国人大及其常委会专门授权海南省、深圳市、厦门市、汕头市、珠海市人大及其常委会制定效力不超过各自经济特区范围内的立法，从《立法法》第65条中也可以明确得知，经济特区的立法权是来源于最高国家权力机关或其常设机关的授权。其立法的范围以不超过授权范围为限，但又不局限于自身的职权范围，这较之普通行政区地方立法和民族自治区地方立法要宽泛得多，但其制定的法规大多是经济方面的且有一定的地域限制，即只能在本经济特区内施行，而不能包括政治制度、司法制度等。

　　由此，经济特区的立法出现了双重立法权限：《立法法》73条规定了省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章；同时在63条又规定了经济特区所在地的市为较大的市。而第65条规定经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施。

　　因而，经济特区既有职权立法又存在授权立法。笔者认为，在上世纪80、90年代授权给经济特区立法时，并未规定其时效期间，当时是经济特区起步的特殊时期，因而国家给予其特殊的授权是为鼓励、促进其经济发展，但现在看来，已不适合时代发展的需要，最大的一个改变是中国加入了WTO。WTO要求其成员国具有一套完备统一的法律体系，而我国的经济特区有一套特殊的关税、税收等政策这与我国其他地区有着巨大的差别，从而也不利于其他地区的发展。同时，《立法法》对经济特区立法的规定做了修改，权限也发生了改变，使得实际情况与立法有了极大的差别。因此，笔者主张，授权机关应当对给予经济特区的授权做一个期限，否则即会影响到法之大统一，也会使《立法法》对经济特区的相关规定变得毫无意义。

　　（三）国务院部门规章与地方法规的边际问题

　　我们应当发现，在有限的行政立法权中越权立法、重复立法之现象日益增多，而其中很多问题出现在部门规章和地方法规的效力问题上。因此，对此二者之效力问题有必要予以说明。

　　对于部门规章与地方性法规之间的效力等级问题，《立法法》有如下的规定：两者冲突“由国务院提出意见，认为应当使用地方性法规的，应当决定在该地方使用地方性法规；认为应当使用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决”。此规定貌似解决了这一问题，实际上对两者之间的效率等级问题仍没有定论，它仅仅从在两者引起争议之后如何解决做出了规定，而对于如何从根本上解决此二者的立法冲突问题，即边际划分则没有相应的规定，失去了立法的前瞻性。

　　有学者认为，部门规章应当优先于省级地方法规；另有学者认为，省、自治区、直辖市的地方性法规的效力高于部门规章。笔者不赞同这一观点。笔者认为，两者的效力没有高低之分，只是在适用之时产生优先适用的问题。有如下理由（亦以此理由对前述观点提出质疑）：其一，宪法和法律规定“地方法规不得与宪法、法律、行政法规相冲突”，但却没有要求不“与部门规章冲突”，因而，两者互不成为依据，自然从立法上也无效力高低之分；其二，在具体到某一方面的规定时，若两者均对此问题有所规定且相冲突时，则依《立法法》第86条采用适合之规定，由此看来，也无效力孰高孰低之问题存在。

　　对于部门规章与地方法规的边际问题，笔者认为应当严格执行立法法对于部门规章立法权限的规定，即只能是执行性的立法；对于国家专属立法权以外的，国家垂直管理的行业的具体管理事项，可以由地方立法予以规定，从而从根本上杜绝部门规章与地方法规重复立法之现象。

　　众所周知，行政立法以其对社会存在问题的迅速敏锐反映而成为我国行政立法的不可或缺的组成部分。近年来，行政立法也取得了举世瞩目的成就，然而，正如文中所述，我国的行政立法权存在着越权、重复立法，地方权限分散，法规与规章之间不和谐、边际效力不清晰等若干问题。这些问题导致了行政立法的质量下降，影响了行政立法的有效实施。因此，我们应正视行政立法权存在的问题，规范行政立法的权限，明晰其边际。