保险法中的禁止抗辩和撤销权

                         ——对保险法上不可抗辩条款及该条款与保险欺诈行为的关系

                             2014年9月12日  华东政法学院  方乐华教授讲课整理

 

 

注：律协这次讲座，方教授主要从保险人的角度，谈投保人存在欺诈行为情形下，而保险法规定的“不可抗辩条款”条款制约不利于保护保险人时，保险人如何处理，以及保险人在保险活动中如何操作，避免“禁止抗辩”和“禁止撤销”的窘境。）

 

一、先了解一下保险法中的“弃权与禁止反言”的规定（这部分是本人自己总结整理）

（一）概念

    所谓弃权，通常指保险合同中保险人已知其有解约权或抗辩权而明示或者默示地放弃解约权或抗辩权的情形。

禁止反言（禁止抗辩），保险法上规定的保险人在法定时间内（在发现解除合同事宜的30日内不履行）不履行而“解除权”失效；或在法定时间后（保险合同成立2年后）消失，保险人不得再解除合同，不得拒赔。

 

（二）具体法条：2009年1月1日施行的《保险法》的16条，即弃权及禁止反言条款

《保险法》第16条  

“订立保险合同，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知。　　

    投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除合同。

前款规定的合同解除权，自保险人知道有解除事由之日起，超过三十日不行使而消灭。自合同成立之日起超过二年的，保险人不得解除合同;发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。

投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费。

　　投保人因重大过失未履行如实告知义务，对保险事故的发生有严重影响的，保险人对于合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，但应当退还保险费。

　　保险人在合同订立时已经知道投保人未如实告知的情况的，保险人不得解除合同;发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。（注：这条，就是明确的“弃权”规定）

注：是故意，还是重大过失未履行如实告知义务，在法定时间内，保险人行使撤销权（解除合同）的结果也不同，前者拒赔且不退保费；后者拒赔但须退保费。

 

举例：

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

（三）保险法第16条规定的重点如下：

1、投保人是否如实告知，是看在保险人是否询问的情况下。如果保险人不询问所以投保人没有告知的，则不能视为“不如实告知”。

2、保险人在合同订立时（不是“合同成立”）时明知投保人未如实告知的，不得解除保险合同——弃权

3、保险人可以解除合同，如果投保人故意或重大过失“不如实告知”而影响保险人决定承保或调整保费的情况下。但保险人行使解除权必须在知道有解除事宜之日起30日内，否则解除权消失

而在知道解除事宜之日起30日内，对于保险合同解除前已发生的保险事故，（1）若投保人故意不如实告知，保险人可解除合同、不承担赔偿，也不需退还保费；（2）若投保人重大过失不如实告之，保险人可解除合同、不承担赔偿，但需退回保费

4、保险合同成立（不是合同订立或生效）2年后，保险人都不得行使解除权（即便是2年后才知道有解除事宜的）。这时发生保险事故的，不得拒赔了。

 

二、立法不善导致保险人面临困境

1、旧保险法的规定——无任何限制的抗辩权（保险法上的抗辩权就是发现未如

   实告知后的合同解除权）

   《旧保险法》第16条 “除本法另有规定或者保险合同另有约定外，保险合同成立后，保险人不得解除保险合同”。

2、抗辩权在除斥期间后的绝对消失 新保险法16条

   （1）在保险人知道有解除合同事由之日起30日内不行使解除权，则解除权消灭。    

    （2）在保险合同成立之日起超过2年，保险人丧失撤销权

 

三、保险法司法解释（二）试图赋予保险人撤销权

    司法解释（二）第10条“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。”

    该条款给予保险合同的撤销权的适用范围可扩大：通过制定针对性的“免责条款”，将可撤销情形进行约定。

比如：投保人投保时未履行如实告知义务，构成民事欺诈的，保险人依照《合同法》第54条行使撤销权，法院可予支持。

 

 

四、保险法上的保险诈骗与民事欺诈

1、中国保监会《关于加强反保险欺诈工作的指导意见》，将保险欺诈定义为“利用或假借保险合同谋取不法利益的行为”，主要包括涉嫌保险金诈骗类、非法经营类和合同诈骗类等。

关于“保险金诈骗”，有《刑法》第198条及相关司法解释；关于“非法经营”，有《刑法》第225条；关于“合同诈骗”，有《刑法》第224条；关于“尚不构成犯罪的保险诈骗活动”，有《保险法》第176条。

 

 

2、诈骗的案例

    空麻袋背米，投保就为诈骗（找不到刑事诈骗的证据情况下，只能理赔）

 

 

 

注：保险人不能接受借条或欠条，更不能让投保人拿走双方签字盖章的合同。

因为接受借条，意味着投保人已交纳保费，只是借了保险人钱款。

也不能接受欠条，因为合同成立不以收费为准

所以，后来很多保险合同格式条款加了一条“合同成立以实际缴费时起算”

 

 

 

五、禁止抗辩实务中的问题和思考

案例1

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

观点一：合同事实上已自然终止，名存实亡，不适用2年后禁止抗辩

观点二：保险法规定的缺陷，未明确除斥期间，以什么为标准计算

 

案例1的思考：除斥期间事故可抗辩

（1）保险事故发生在除斥期间，申请理赔时超过除斥期间，司法解释（三）草

     案认可保险人抗辩权

（2）认可了保险合同因标的灭失而自然终止，因保险事故发生而处于未决理赔

     状态的原理，确定除斥期间以保险事故发生为准

 

案例2：

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

案例2的思考：复效时除斥期间重新计算？

（1）复效中逆向选择情况严重，据某公司统计，1年中发生因病申请复效250

     起，拒付600万元

（2）目前保险法没有规定，合同效力中止后复效的，除斥期间是否重新计算？

     故而处于保险人的立场，为确保保险人可充分适用除斥期间撤销权，建议

     复效时要求投保人重新履行告知义务、重新体检、重新设置观察期，严格   

     投保人签字程序——即保险人的行为让法院可认定合同复效实际是合同的

     重新签订，而非合同变更（合同期限自动延长），这样重新签订合同，那

     么禁止反言的除斥期间可重新计算！

（3）投保人违约未缴纳保费，规定保险人不得解约而进入合同效力暂停状态，是出于保护被保人利益

（4）但中止期间被保人可能发生诸多变化，需要重新评估风险

 

 

六、超过30日不行使而消灭之风险（该风险可能主要来自用保险营

销员）

 

案例3

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

民法通知额66条第3款规定：代理人与第三人串通，损害被代理人利益的，由代理人和第三人负连带责任，但证明串通不易

 

七、保险人视角的现行规则思考

1、宏观上变“宽进严出”为“严进宽出”

2、加强体检，重核体检项目，筛选概率高的疾病

3、重点核保，审核历史住院、慢性疾病、家族遗传

4、建立2年内核查高保额生效保单的机制

5、核保时间有限，应当利用2年除斥期间继续核查

 

八、合同生效前发生的保险事故——拒赔

比如：带病投保，隐瞒了规定的保险事故，违反了未如实告之义务

     且不适用解除权丧失或灭失，因为保险事故发生在保险合同成立之前

 

九、保险人注意“加保”的操作规则

1、加保作为新订立的合同，遵循缔约时的操作规则，严格投保人如实告知义务

   （注：不论是“加保”还是“复效”，保险人要注意按照重新签订保险合同

的所有操作事宜，以使“加保”、“复效”成为新订立的合同，而不是合同

的变更，因为新订立合同，解除合同的除斥期间以“订立时间”起算

2、加保时尽在原合同上批注，可能被视为原合同变更，除斥期间按原合同计算

3、加保应当出具保单，遵循新订立保险合同一切手续，这样可明确除斥期间以

   订立新保单时间起

 

十、保险人注意“续保”操作事宜

1、明确“续保”是旧合同终止、新合同订立。续保时遵循初次缔约时操作规则，强化询问告知。

注：合同中要明确“续保”为重新订立的保险合同，因为法律未明确规定续保概念是属于新合同？很多保险公司没有这种措施，容易让法院认定为“合同变更延长合同期限”而非“合同重新订立”。

即便保险公司没有书面说明“续保”的性质，但“续保”时重新订立合同，重新询问、重新体检等措施，是重订合同的举措。

2、若没有上述这些举措，仅仅收取保费，会被视为仅仅是延长合同期限，是合同变更而非订立新合同。除斥期间只能按原合同，而不能按新合同重新起算了

3、“加保”、“续保”，即便做到按“重新订立合同”重获2年的除斥期间，但同样要强化核保，2年内核查

注：法律规定，保险人不主动询问，投保人无需坦白，所以如果不主动询问，是保险人弃权，不能用除斥期间的权利。所以保险人的主动询问要规范，要重视这一环节，最好书面询问为妥