浅析违法购进药品货值金额的计算问题
——从一起行政诉讼案谈《药品管理法》第80条
和第101条的理解和适用


一、案件基本情况
2005年11月16日，温州市食品药品监督管理局对该市某门诊部检查时查获该门诊部从非法渠道购进调经种子丸等8种药品，经调查取证后于2006年9月18日作出行政处罚决定。决定根据《药品管理法》第80条规定没收扣押的药品及违法所得16813元，处以违法购进药品货值二倍的罚款计48210元。案经温州市人民政府复议，予以维持。后该门诊部仍不服，向温州市鹿城区人民法院起诉，要求撤销行政处罚决定。
诉讼中，向法官提供了《两字之差引发的败诉》一文（网络上可同题搜索到）作为判例，致被告方处于不利形势。《两字之差引发的败诉》记述了苏南地区某药监局2004年的行政诉讼案件，基本内容是：某药监局对某医院非法渠道购进药品的行为适用《药品管理法》第80条之规定，决定“处违法销售药品货值金额2倍罚款。”医院起诉，认为根据《药品管理法》第80条的规定，被告只能以购进价款为基数处以2倍罚款；以“销售药品货值金额2倍罚款”是错误的。案经审理，法院判决撤销第二项处罚（并处罚款）。该局因违法购进的药品已全部销售完而在处罚决定主文上用了“销售”而不用“购进”二字，两字之差引发了败诉。
这一判决似乎表明，在《药品管理法》第80条中违法销售药品货值金额与违法购进药品货值金额是不同的，以销售药品的价格计算违法购进药品的货值是错误的。
案件经审理后，原告提出的《药品管理法》第80条“违法购进药品货值金额”应当按购进价格计算，不按销售价格计算的意见，最终成为诉讼胜败的焦点问题。
对《药品管理法》第80条规定“违法购进药品货值金额”，药监部门普遍按照《药品管理法》第101条规定进行认定。非法渠道购进药品是基层最为常见的违法行为之一，如果法院支持原告方提的出违法购进药品货值金额应以购进价格计算的观点，对药监部门执法的影响是巨大的。围绕这一争议，本案各方在诉讼中对《药品管理法》第80条和第101条进行深入的研究和辩论。这些研究和辩论意见拓展了法条的理解角度，挖掘了法条的深层含义，对我们正确理解和适用这些法条有不少深刻启示。
二、双方意见
从法条文义上看，原告的观点更为直观浅显，而被告的观点却有三段论上的缺失，加之有司法判例的支持，法官的倾向性意见不言而喻。在此危急形势下，被告方多方请教深入研究，也形成了一系列的辩护观点，形成激烈的观点对抗。
（一）反对意见
被告方向法院、法制及其他法律专业人员咨询请教时，发现不少人单看第80条的第一反应是应按购进价格计算货值金额，在结合第101条之后，仍有一些人认为药监部门的理解并不正确。这些观点理由来源不限于原被告双方在法庭上的辩论，为便于表述，本文把原告及其他人员有利于原告主张的意见统称为反对意见，他们的意见归纳起来主要有：
1、《药品管理法》第80条“违法购进药品货值金额”从文义上已说明是“购进” 药品的货值金额，即购进药品时支付的货款。
2、违法渠道购进药品的违法行为不是违法销售药品的违法行为，《药品管理法》第101条适用于违法生产、销售行为，不包括违法购进行为。
3、从第80条条文看，对没收的药品才并处罚款，即在违法购进的药品中，对未销售可以没收的部分，应当没收并处罚款，罚款按其购进时的价格计算；已经销售的部分应当没收其违法所得，不罚款。
4、《药品管理法》第一百零一条适用于违法购进药品行为时，“销售药品的标价”是指无《药品生产许可证》、《药品经营许可证》的企业把药品销售给违法购进行为人的价格。
5、为保障当事人合法权益，避免行政机关滥用权力，法律规定不明确的，应当按有利当事人的方式理解。被告的理解依据不充分的，不予支持。
（二）辩护意见
被告方针对反对意见，进行了针对性的解释，称为辩护意见。
1、从体系解释角度看，《药品管理法》第101条规定“本章规定的货值金额”涵盖第九章法律责任所有涉及“货值金额”的条款，自然也包括第80条规定的“货值金额”。
2、从立法技术分析，第101条在“违法生产、销售药品的标价”外再列举“违法购进药品的标价”，表明立法上没有单独的违法购进价格计算的货值金额。则第80条的违法购进药品，其货值金额仍以违法销售药品的标价计算……
3、从文义解释角度看：
（1）“违法购进”一词是对“药品”的修饰，不是对“货值金额”的修饰，其语法意义是对“药品”一词的特定化。该条“没收违法购进的药品”的说法也是一个证明。
（2）如何正确理解“货值金额”一词的含义。把“违法购进药品货值金额”理解为违法购进的货款是错误的。“货值”与“货款”概念完全不同。货款是交易行为中的实际发生额，而货值则是物品的交换价值。一个物品的交换价值，决定于出售时所得的价款而与其取得的成本无关。比如，他人赠送的物品，其货值并不是零；同一物品去年购进时的价格，并不等于今年该物品的货值；因被骗而购买的假文物，该假文物的货值不是购买价，而是赝品的价值。
由于货值金额的认定要以交易价格的认定为前提，而交易价格因时因地而不同。为便于执法中认定，药品管理法第101条统一规定本章规定的货值金额以标价计算，没有标价的按照同类药品的市场价格计算。标价即要约价格，是该药品当时当地已经或可能实现的交换价值，该价值当然包括违法行为的获利或可能的获利。
4、从立法目的解释：
非法购进的药品的来源是无证批发、回收药、假劣药、推销员走票等非法市场，其购进价格属于黑市价格。一般而言，违法行为人不从合法渠道购进药品，正是因为非法渠道的购进价格更低，如以购进价格计算药品的货值，将导致违法责任大幅降低。
从非法渠道购进药品，大都是现金交易、秘密交易，不提供正规发票，也无可核实的供货方，其购进价格难以查清。如要按第101条的规定按同类药品的市场价计算，是要求以黑市价格计算。并且，由于非法渠道购进的药品，很多是回收药、近效期药、不合格药、不按规定储存养护的药品等问题药品，价格比公开合法市场低，并且往往一物一价，黑市价也难以确定。购进价格的取证难实际上导致无法结案和打击严重不力的后果。《药品管理法》第101条之所以没有规定按“违法购进药品的购进价计算”，乃是因为 “违法购进药品”必然用于销售，立法不能明知销售获利（或可能的获利），却仅以购进价格处罚。否则，就会导致与对违法生产、销售药品行为在处罚上的失衡。也就是说，立法不可能认可不能反映非法行为获利的购进价格，并据此予以处罚。反之，以销售价格为罚款基数，则销售价格越高，获利越多，而处罚也相应越重，违法获利与违法成本成正比关系，符合惩罚有效性原理。按购进价格计算罚款，则完全不符合比例原则。在销售价低于购进价进，更出现亏本时以购进价格计算对当事人更不利的情况。罚大于得，违法利益越大处罚越重，对于维护违法相对人造成损害的利益添补机制中的利益均衡有重要意义，是行政处罚正当性的首要目标。

5、违法行为的具体形态分析，
反方意见认为第八十条的违法行为是违法购进，不是违法销售，如适用第101条则等于认定行为人从事非法销售，属法律适用错误。被告方认为要区分一个行政处罚规范的行为定性与违法行为具体形态问题。根据刑法理论，罪状（刑法法条）是对此罪区别于彼罪的本质特征的描述，并不是对犯罪行为的具体状况或犯罪事实的全面描述。同理，行政处罚规范描述违法行为，也仅就此违法行为与其他违法行为相区别的最本质特征进行描述，其他不具有本质特征的行为不体现于法条的文字中。在行政执法上，其本质特征体现为定性，而其他非本质特征则是该违法行为具体形态。
违反《药品管理法》第80条的行为，包括了违法购进药品、不进行药品验收、不做购进记录、违法进行储存、运输、销售、使用等具体行为形态，但本质特征是从违法购进药品。与此相似，《药品管理法》第74条对销售假药的处罚规范中也包括了违法购进的行为，但违法购进假药行为在法条没有描述。第80条该条关于“没收违法所得”的规定，也清楚地说明了销售行为的实际存在。在违法购进药品并销售的行为中，根据《药品管理法》以违法购进药品进行定性是正确的。
第101条不是行政处罚规范，因此他并不涉及违法行为的定性，它是解决药品管理法中货值金额的计算方法、标准问题，应该说第101条属于事实认定。故无论因何种违法行为被没收，涉案药品的货值计算方法都应按第101条计算。
原告提供的判例不能佐证其主张。《行政处罚决定书两字之差引发的败诉》一文记载的案例，其起因是该药监局因违法购进的药品全部销售完，而在处罚决定书上写为“并处违法销售药品货值金额”，所以有“两字之差”的说法。尤其应注意的是原告提出过按购进价计算罚款，但是，法院却并未采用。法院认为适用第80条的违法行为是“违法购药的行为”，而处罚决定书则是“违法销售药品的行为”，以此判决撤销，是以被告对违法行为的定性错误（适用法律错误）而判决败诉的，并不是说第80条中没有销售药品的行为。且从案例看，被告“两字之差”，可认为是瑕疵，是否应判决撤销也有待商榷，是否上诉及终审判决是否支持也并不清楚。
5、与价格评估比较：
第101条实质类似于价格评估，如果《药品管理法》没有第101条对货值金额计算的规定，就是适用价格评估，两者原理相通。《浙江省价格评估暂行办法》第五条、第六条规定了价格评估的原则与方法，都没有根据购进价格认定物品价格的，因为购进价格与物品的估价根本不相关。同理，适用第101条时也不可能以其购进价格来计算涉案药品的货值。
6、应当优先考虑保障群众用药安全。
药品违法行为的处罚，所涉利益不仅是被处罚人与药监局，实则存在着第三方的利益，即人民群众。在这里，不参加诉讼的第三方的利益应当优先予以考虑。国务院在《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》中将危害人民身体健康生命安全的违法行为的罚款提高到非法销售货值的十至二十倍，体现了我国严厉打击此类违法行为的原则。对第80条的理解，应当本着有利于打击药品违法行为，有利于保障人民群众用药安全的原则进行。
7、本案对货值金额的计算方法，是药监系统一致的理解。
浙江省食品药品监督管理局对我局请示作了批复：《药品管理法》第一百零一条明确规定：“本章规定的货值金额以违法生产、销售药品的标价计算；没有标价的，按照同类药品的市场价格计算”。因此，对同属该章的《药品管理法》第八十条中的“货值金额”应当按此规定进行计算，即按照违法购进药品的行为人销售药品时的标价计算（包括已售出和未售出药品）；没有标价的，按照同类药品的市场价计算。
三、诉讼结果
经审理，2007年9月，温州市鹿城区人民法院以（2007）鹿行初字第152号行政判决书作出一审判决。判决书认定了违法事实与证据，判决维持温州市食品药品监督管理局该行政处罚决定。关于违法药品货值金额计算问题，一审判决认为：“《中华人民共和国药品管理法》第八十条规定：……（略）。该法第一百零一条规定：……（略）。因此，对于原告“违法购进药品货值金额”的计算，应以原告违法销售药品给患者使用时的单价乘以药品的数量进行计算。原告有关“违法购进药品货值金额”的计算应以购进进价格计算的主张，于法无据，本院不予支持。”
原告不服，向温州市中级人民法院提起上诉。2007年12月，该院以（2007）温行终字第229号行政判决书判决驳回上诉，维持原判。终审判决书认为“该法条（指《药品管理法》第八十条）中规定的“购进药品货值金额”，应该按照该法第一百零一条规定计算。……被上诉人以上诉人违法销售药品给患者使用时的单价乘以药品的数量计算违法购进药品货值金额正确。上诉人称应以其向上家违法购进药品的价格计算违法购进药品货值金额，理由不成立，本院不予支持。““
三、对争议法条的客观评议
诉讼双方的意见，不免受到现实立场的影响。虽然一审法院最终采纳了被告方的意见，但是从文义解释的角度看，从有利于当事人的解释原则看，这些反对意见大多有一定的依据。之所以引起本案诉争，根本原因在于《药品管理法》第80条和第101条，存在着用词不严谨、概念不周延、逻辑不严密等问题。
（一）“违法购进药品货值金额”中的定语修饰关系不清。反方将其理解为“（违法购进）的（药品货值金额）”，而正方的理解是“（违法购进的药品）的（货值金额）”。难以直观地表现多层修饰关系是汉语构词法的突出缺陷，在准确表达法律语言时就尤其应当注意。药品管理法第73条的用语是“并处违法生产、销售的药品（包括已售出的和未售出的药品，下同）货值金额” ，词法关系清晰。遗憾的是立法者对此并无认知。第八十条在“没收违法购进的药品”用词后，随意将并处一句的“的”字丢弃，造成修饰关系不清。
（二）没收的“违法购进的药品”与并处罚款的“违法购进药品”的关系。按反方意见四，两者应当为同一概念，这是符合语法和逻辑的理解。按被告意见，两者是同词不同概念，后者要适用按第73条解释包括已售出的与未售出的。同一法条的同样词语表示的概念不同，是不合理的（而第73条并无这个问题）。
（三）第80条中没收药品、并处罚款、没收违法所得的语法关系将得出“没收违法所得”不适用“并处罚款”的结论。我们很奇怪地发现，同是这三种处罚，第80条的表达与同一章的第73、74、75条“没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处……罚款”的表达不同。从语法上应理解为反对意见，而与第73等条表达方式的不同，也误人思考立法者是否故意为之，两者确有区别。
（四）第101条用语草率，列举不尽。该条规定“本章规定的货值金额以违法生产、销售药品的标价计算。。。。。”，实则“本章”即（药品管理法第九章　法律责任）规定的“货值金额”的定语除违法生产、销售药品之外，还有违法购进，属列举不尽的错误。而 “购进”属于“销售”，从文义上解释上难以成立，只得从法律上解释。而且，在药品管理法及其实施条例刻意区分药品销售与药品使用的语境下，该门诊部属使用违法购进的药品，与销售的概念更难结合。
（五）第101条对“标价”和“市场价”未进行限定，易引起歧义。
第101条看似明确，实际上仍然有不少的歧义。如原告方提出的：购进还没有标价的药品，其购进的价格就是市场上的价格；购进价格是无证经营方的销售价格，正是销售价格；药房里的标价低而处方上的售价高应按标价等意见，就多次挠乱对第101条的看法。我们发现对货值金额的合理计算，应当是首先按实际销售价格；其次没有实际销售或实际销售价格不清的，按标价；再次，也没有标价的，按市场价。第101条的这种规定，出现实际销售价与标价矛盾，是否应当按标价的争议。
对于什么是“标价”，第101条仍然模糊。首先，价格只存在于交易行为之中，所以，第101条“生产、销售药品”（的标价）是无意义的赘语。其次，生产药品的行为中是没有标价的，生产的药品在销售时才会有标价。再次，同一药品有在不同时间环节有多个销售价格，“生产、销售药品的标价”无法确指。
“同类药品的市场价格”用语，仍然缺乏对“市场”的有效限定。因为存在着不同的市场价格，出厂价、大宗批发价、普通批发市场价、零售市场价、政府采购价甚至黑市价等等。对此，实际上还应限定是“合法的同类药品的同类市场价格”：即，违法购进人是批发公司的，按当地批发市场的批发价；零售药店的按零售药店零售价；医疗机构的当地同类医疗机构的价格。
如果要一致达成被告方的理解，第101条最准确的表达应当是，“本章规定的货值金额以销售违法药品的价格计算；未实际销售或实际销售价格不清的，以标价计算；没有标价的，按合法的同类药品的同类市场价格计算。
四、本案处理结果与启示
对从非法渠道购进药品的行为，按其购进药品现在的标价或实际发生的销售价格计算货值，并以此处以罚款，是全国药监系统的普遍做法。如本案判决撤销，已不是一个案件的问题，实则影响到整个药品监督管理部门的所有同类案件。本案经审理，目前一审判决维持。通过本案的诉讼，有几点启示：
1、从相对人角度看问题另有一个世界。本案中药监部门对自己的这种理解，视之为当然，也鲜有质疑和讨论。相对人提出的质疑，开拓了我们认识问题的角度。我们平时也要经常从相对人的角度反思，相对人也许是因为法条规定不清的原因想不通、不服从处罚。
2、要多学习法律解释方法。法院认为从文义解释角度看原告的理解是有道理的，被告方的解释曲折复杂，与法条文义有相当的差距，但是从目的和效果角度看较为合理。这说明，药品管理法存在不少立法技术上的问题，我们在适用法律时，除尊重文义外，要更多地从整体解释、目的解释的角度理解。
3、上级部门要重视对部门法的解释工作。本案的争议经查在数年前已有部门同仁提出，但一直未有上级部门的定论，在《药品管理法》草案的立法说明、审查意见，全国人大法工委与国家药监局办公室合编的《中华人民共和国药品管理法释解》、郑筱萸主编《中华人民共和国药品管理法学习辅导》等较权威的非正式解释中竟然也都找不到相关的评论分析，造成被告方孤军作战自说自话的困难局面。虽然行政机关对法律法规的解释不能约束法官，但是，较高层级的非正式解释对当事人有明显的权威，对法院也有较强的说服作用。本案如果有上级部门的解释或批复，可能不会有这一争议，即使有争议，法官也会优先考虑行政机关的统一解释，不致如此被动。
4、高层局应当积极主动的利用判例来解决全系统执法中的难题。司法判决有着明显的先例作用，对法律法规可以起到补充漏洞、解决歧义、树立新规则甚至纠正不当的作用。在药品管理法方面，存在着不少法律理解和适用上的困挠。为避免败诉责任追究，不少单位选择放弃或避开这些法条，虽然避免了败诉风险，对个人有利而对全系统对药监事业则有害。对这些全系统共性的问题，不适用所谓的败诉责任追究制度。相反，国家局、省局应当鼓励基层局的此类首次诉讼，甚至有计划地制造诉讼，通过诉讼获得对我们有利的判决，再将其变为判例来解决全系统的执法难题。