私募基金未备案且承诺保底收益虽然不合规但有效，管理人应承担责任

阅读提示：基金公司承诺保本收益，行为违反了部门规章，将受到监管部门的行政处罚，承担行政违法的责任。但不能直接导致合同无效。

一、 案情简介

（一）2015年9月24日原告（潘某）与被告骏业基金签订《粤融进取5号股权投资基金认购合同》。原告认购5份粤融进取5号股权基金，金额合计50万元。

（二） 其中，合同约定：基金收益分配方案是收益每三个月支付一次，届满3个月的最后一个交易日为结算基准日。当管理账户的盈利情况达到下列条件时，基金份额持有人应该支付收益：认购额度10万（含）-199万13%+浮动收益；认购额度200万（含）-299万15%+浮动收益。

（三） 另外，合同还约定关于亏损时基金权益的分配，基金管理人承诺保证基金份额持有人的本金安全，如发生亏损，亏损将由基金管理人承担，基金份额持有人不承担任何亏损。基金存续期满或因亏损超过规定比例，基金管理人须将本金全额退还基金份额持有人，且不得收取任何管理费用。

（四）2015年9月24日原告将认购款40万元转至被告骏业基金指定的中国农业银行账户。

（五）根据中国证券投资基金协会官网公示的信息，被告骏业基金属于已备案的基金管理人，但处于“失联（异常）状态”，异常的原因为未按要求提交经审计的年度财务报告，未按要求进行产品更新或重大事项更新累计2次以上，此外，其实缴资本低于100万元或实缴资本低于25%，高管王运超、肖仁财无基金从业资格，涉案的“粤融进取5号股权投资基金”没有进行登记备案，也未进行信息披露。

（六）之后，因为失联而引发诉讼。

二、案件难点

（七）本案所涉合同的效力及性质认定问题。

三、相关问题的回应

（八）从合同外观上看，涉案的《粤融进取5号股权投资基金认购合同》较完整地涵盖了法律规定的各基本要素，但是法院认为，外观形式只是构成基金合同的必要条件，但并非是充分条件，基于形式服务于内容的原理，对合同的定性和效力的判断更取决于合同的实体内容。基于以下五个方面的理由，法院认为，本案所涉的《粤融进取5号股权投资基金认购合同》的性质属于名为投资基金，实为民间借贷，而且在效力上不存在无效的事由。

（九）本案原告不属于私募的合格投资者。证监会《私募监管暂行办法》第十五条规定，“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。”因此，在正规的基金合同中，不允许出现保底条款。

涉案的《粤融进取5号股权投资基金认购合同》约定，“基金管理人承诺保证基金份额持有人的本金安全，如发生亏损，亏损将由基金管理人承担，基金份额持有人不承担任何亏损。”该条款属于明显的保本条款，违反了上述《私募监管暂行办法》的规定。

（十）是否因违反《私募监管暂行办法》中有关强制性规定而导致合同无效？对合同效力的判断应以《合同法》的规定作为依据。

证监会制定的《私募监管暂行办法》，属于部门规章，不属于法律或行政法规，不属于《合同法》规定的无效范围，因此不能直接导致合同无效。

（十一）既然合同有效，那么被告应承担相关责任。

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