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本文作者：张春光律师【锦天城律所】

业务领域：房产纠纷、执行与执行异议（之诉）、公司股权纠纷

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个人专著：《<</span>民法典>背景下房产纠纷与执行异议之诉疑难问题全解与典型案例裁判规则》、《执行与执行异议疑难问题全解与典型案例裁判规则》、《二手房买卖疑难问题全解与典型案例裁判规则》，均为法律出版社出版

 

一、问题的提出

 

《公司法》第一百六十二条第一款规定：“公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（一）减少公司注册资本；（二）与持有本公司股份的其他公司合并；（三）将股份用于员工持股计划或者股权激励；（四）股东因对股东会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份；（五）将股份用于转换公司发行的可转换为股票的公司债券；（六）上市公司为维护公司价值及股东权益所必需。”

 

公司在不满足减少公司注册资本等六项情形的前提下回购本公司的股份是否因违反“公司不得收购本公司股份”之规定和公司资本维持原则而无效？

 

 

二、不同的裁判观点和简析

 

对于公司回购本公司股份的约定是否有效有两种不同的裁判观点。

 

（一）无效

 

1、最高人民法院（2017）最高法民申2729号民事裁定认为，《中华人民共和国公司法》第一百四十二条第一款规定：“公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（一）减少公司注册资本；（二）与持有本公司股份的其他公司合并；（三）将股份奖励给本公司职工；（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。”本案中，王某年与标峰公司签订《退股协议书》，不属于上述规定的除外情形，该行为因违反法律强制性规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项之规定，原审判决认定《退股协议书》无效，并据此判令王某年应承担相应民事责任并无不当。

 

浙江高院（2016）浙民终756号民事判决认为，《中华人民共和国公司法》第一百四十二条规定：公司不得收购本公司股份。王某年虽提交了其与标峰公司的《退股协议书》，将其持有的股权转让给标峰公司，但该行为因违反了前述禁止性规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，应认定无效。

 

简析：上述案例认为在不符合法定回购情形的前提下，关于回购股权的约定因违反法律的强制性规定而无效。

 

2、最高人民法院（2019）最高法民申4797号民事裁定认为，盘古企业主张其是要求中基公司回购股份并支付相应款项，梓昆公司为中基公司的款项支付义务承担连带责任，并未要求梓昆公司回购股份。盘古企业要求中基公司、梓昆公司承担责任的主要依据是《补充协议》第三条的约定，该条款内容为“回购权”，明确约定在股份回购条件成就时由梓昆公司或中基公司负责支付相应款项，即中基公司和梓昆公司对盘古企业承担相同的责任，不存在梓昆公司为中基公司的款项支付义务承担连带责任的约定。盘古企业出具的《关于再次要求贵两方回购我企业所持梓昆科技全部股权的函》亦能印证中基公司和梓昆公司承担的是相同的责任。因此，根据《补充协议》的约定，梓昆公司需要回购盘古企业持有的梓昆公司的股份。但是，公司法第一百四十二条规定，公司不得收购本公司股份，以下六种情形除外：（一）减少公司注册资本；（二）与持有本公司股份的其他公司合并；（三）将股份奖励给本公司职工；（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的；（五）将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券；（六）上市公司为维护公司价值及股东权益所必需。本案中，盘古企业未能举证证实存在前述规定的梓昆公司可以收购本公司股份的法定情形，且盘古企业作为梓昆公司的股东，要求梓昆公司回购股份有违“资本维持”原则，将损害梓昆公司及梓昆公司债权人的利益，违反公司法第二十条的规定。因此，二审判决认定盘古企业和梓昆公司达成的股份回购条款无效，并驳回盘古企业对梓昆公司的诉讼请求，并无不当。

 

简析：上述案例认为在不符合法定回购情形的前提下，关于回购股权的约定因违反法律的强制性规定而无效。

 

3、江西高院（2019）赣民终178号民事判决认为，《中华人民共和国公司法》第二十条第一款规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。”第三十五条规定：“公司成立后，股东不得抽逃出资。”第一百四十二条第一款规定：“公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（一）减少公司注册资本：（二）与持有本公司股份的其他公司合并；（三）将股份奖励给本公司职工；（四）股东因对股东大会作出的公司合并，分立决议持异议，要求公司收购其股份的。”公司法第三十五条、第一百四十二条的规定均是公司资本维持原则的体现，除非基于法定情形，否则公司不得收购其股份。本案中《补充协议》第2.1.1条约定，在约定的条件成就时，“甄投中心有权要求运货柜公司回购甄投中心持有的全部或部分股权，运贷柜公司承诺予以回购，回购价格应保证甄投中心本次投资的年收益率不低于百分之拾伍（15％）……，该约定反了上述公司法第三十五条、第一百四十二条的强制性规定；《补充协议》约定的回购款计算方式，使得甄投中心的投资可以取得相对固定的收益，该收益脱离了运货柜公司的经营业绩，损害了公司利益和公司债权人利益，同时亦属于反公司法第二十条规定的情形。因此，《补充协议》有关运货柜公司回购股权的内容应属无效。

 

简析：上述案例认为在不符合法定回购情形的前提下，关于回购股权的约定因违反法律的强制性规定等原因而无效。

 

4、西安市中级人民法院（2018）陕01民初1922号民事判决认为，关于国君力鼎与目标公司天津金戈的“对赌”效力问题。国君力鼎与天津金戈的对赌，依据《公司法》第一百四十二条第一款之规定：“公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（一）减少公司注册资本；（二）与持有本公司股份的其他公司合并；（三）将股份奖励给本公司职工；（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。”由于本案中不存在上述规定的情形，故本案对目标公司天津金戈的对赌无效。【陕西高院（2020）陕民终488号民事判决维持了西安中院的上述判决】

 

简析：上述案例认为在不符合法定回购情形的前提下，关于回购股权的约定因违反法律的强制性规定而无效。

 

5、浙江高院（2017）浙民终875号民事判决认为，《确认书》相关“地博公司等支付等同于海利得公司股份认购款、海利得公司同意不再行使所持有的地博公司全部股份的股东权利、地博公司进行减资及股份注销手续或指定受让人受让股份等”约定与地博公司回购海利得公司股权的后果是一致的，即双方以签订确认书赔偿损失名义变相回购公司股权、减少公司资本，属于规避法律强制性规定所做的约定，这是违反公司法“公司资本维持原则”及第一百四十二条“公司不得收购本公司股份”的强制性规定，故这部分内容应属无效。

 

简析：上述案例认为在不符合法定回购情形的前提下，关于回购股权的约定因违反“公司资本维持原则”及 “公司不得收购本公司股份”的强制性规定而无效。

 

6、甘肃高院（2018）甘民初266号民事判决认为，《中华人民共和国公司法》第一百四十二条规定，公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（一）减少公司注册资本；（二）与持有本公司股份的其他公司合并；（三）将股份用于员工持股计划或者股权激励；（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份；（五）将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券；（六）上市公司为维护公司价值及股东权益所必需。据此，我国法律为保护公司股东和债权人的利益，除在明确规定的情形下允许公司可以收购本公司的股份之外对公司收购本公司股份作出了禁止性规定。《重组转换股权协议书》、《以股抵债协议》约定长河长青公司、长河集团公司分别收购东方资产公司甘肃分公司持有其本公司的股份，该约定并不符合公司法中公司回购本公司股份的情形，违反了《中华人民共和国公司法》第一百四十二条的规定，且该规定属于强制性规范，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”故《重组转换股权协议书》、《以股抵债协议》中关于长河长青公司、长河集团公司分别收购东方资产公司甘肃分公司持有其本公司股份的内容应认定为无效。

 

简析：上述案例认为在不符合法定回购情形的前提下，关于回购股权的约定因违强制性规定而无效。

 

（二）有效

 

1、浙江省高级人民法院（2019）浙民初39号民事判决认为，案涉《股权转让和增资协议》及《补充协议》系各方真实意思表示，不存在法定无效事由，应认定上述协议效力。如上所述，银润公司存在违约情形，触发回购条款。但根据《中华人民共和国公司法》第一百四十二条的规定，公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（一）减少公司注册资本；（二）与持有本公司股份的其他公司合并；（三）将股份奖励给本公司职工；（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。公司因前款第（一）项至第（三）项的原因收购本公司股份的，应当经股东大会决议。经审查，银润公司并未完成法定减资程序，故对于华数元启公司要求银润公司支付股权回购款的诉讼请求，不符合法律规定，难以支持。《股权转让和增资协议》第4.5条约定：无论银润公司因何种原因不能按期足额回购华数元启公司所持有的公司股权的，陈向荣有义务按4.1条约定的价格回购华数元启公司届时所持有的银润公司全部股权，并最迟在不晚于华数元启公司作出书面确认回购要求后的十八个月内付清全部回购价款，逾期未付清回购价款的，则应按年利率20%（即每日万分之五点五）的标准另行支付违约金。故陈向荣应依约承担回购华数元启公司持有的银润公司股权的义务。【二审最高人民法院（2020）最高法民终575号民事判决支持了上述观点，驳回上诉维持原判】

 

简析：上述裁判观点认为回购条款有效，但是因公司未完成减资程序，因此回购条款履行不能，公司不具备回购条件，只能由担保人履行担保责任进行回购。

 

2、新疆高院（2022）新民终159号民事判决认为，涉案《补充协议》约定了“截至2018年12月31日若旭日环保公司未达到上市标准或未获批准，而领先投资中心又不欲继续持有股份时，旭日环保公司需对领先投资中心受让的股份进行回购。”旭日环保公司为股份有限公司，回购股份将导致其对应的注册资本减少，因此，《补充协议》的履行涉及到公司减资程序，故处理本案纠纷不仅应适用《中华人民共和国合同法》的规定，还应适用《中华人民共和国公司法》的规定，依法平衡投资方、目标公司、公司股东、公司债权人之间的利益。根据公司法资本维持原则的要求，对于目标公司旭日环保公司回购股权的履行问题，应根据《中华人民共和国公司法》第三十五条关于“股东不得抽逃出资”或者第一百四十二条规定关于“股份回购的强制性规定”进行审查。《中华人民共和国公司法》第三十五条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”第一百四十二条规定：“公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（一）减少公司注册资本；（二）与持有本公司股份的其他公司合并；（三）将股份用于员工持股计划或者股权激励；（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份；（五）将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券；（六）上市公司为维护公司价值及股东权益所必需。”根据上述法律规定，旭日环保公司回购股份的行为应属减少公司注册资本的情形，故旭日环保公司回购股份的前提条件应当经股东大会决议，并依据《中华人民共和国公司法》第一百七十七条的规定完成减资程序。实际上，涉案《补充协议》约定的股权回购能否履行客观上存在着多种可能性，而非一种必然性。股权回购是否经过三分之二以上有表决权的股东通过、目标公司是否已完成减资程序、债权人是否同意等事项均具有不确定性。因此，在旭日环保公司未完成减资程序的情况下，一审法院认定旭日环保公司未完成目标公司回购股份的前置程序有事实和法律依据。领先投资中心上诉主张旭日环保公司拒绝召开股东大会，且在一审庭审中以涉案协议无效为由明确表示其不承担回购义务，根据法律规定应视为条件已成就。但领先投资中心对此并未提交其向旭日环保公司提出要求旭日环保公司履行减资程序，但旭日环保公司予以拒绝的相关证据，故领先投资中心此项上诉主张缺乏依据，本院对此不予支持。领先投资中心上诉主张本案可以直接判决旭日环保公司支付回购价款，而不涉及回购股份的减资程序。本院对此认为，双方《补充协议》约定旭日环保公司支付的股份回购款是旭日环保公司回购股份的对价，在旭日环保公司现无法履行股份回购义务的情况下，其主张旭日环保公司支付股份回购款的理由不能成立，本院不予支持。关于张某煌应否承担连带给付责任的问题。依据《补充协议》的约定，股份回购方为旭日环保公司，该协议中关于“张某煌对该协议项下的旭日环保公司的责任和义务自愿承担无限连带责任”的约定，实际上属于目标公司原股东对目标公司回购股份价款支付提供的连带担保责任，即张某煌为旭日环保公司股份回购的债务保证人，领先投资中心在本案中亦主张张某煌承担连带支付责任。从担保法律关系分析，担保合同义务具有从属性，即履行担保合同义务的前提条件是主合同义务履行条件已成就，鉴于旭日环保公司的减资程序尚未完成，股份回购的主合同义务履行条件尚未成就，故张某煌履行担保义务条件亦未成就。领先投资中心上诉主张张某煌承担连带保证责任的理由不能成立，本院不予支持。一审法院未予判令张某煌承担连带保证责任并无不当，本院予以维持。

 

简析：上述裁判观点认为回购条款有效，但是因公司未完成减资程序，因此回购条款履行不能，公司不需支付回购价款。连带责任保证具有从属性，在公司支付回购价款的义务未产生的前提下，连带责任保证人也不需承担保证责任。。

 

3、北京高院（2019）京民终154号民事判决认为，首先，根据《股权投资协议》第3.1条、第3.3条的约定，汇信广瑞中心在约定情形发生时，有权要求安某占、刘某芬及星烁公司回购股份及以现金进行业绩补偿。因此，星烁公司与安某占、刘某芬系共同承担股份回购和业绩补偿义务，合同中并未约定星烁公司有承担“连带责任”及“担保责任”的内容，汇信广瑞中心主张星烁公司对安某占、刘某芬的股份回购及业绩补偿责任承担无限连带担保责任没有合同依据。其次，汇信广瑞中心、安某占、刘某芬均为星烁公司股东，星烁公司回购汇信广瑞中心持有的本公司股份，以及向股东支付业绩补偿款，应当符合《中华人民共和国公司法》（以下称公司法）及公司章程的相关规定。公司法第一百四十二条规定，公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（一）减少公司注册资本；公司因前款第（一）项规定的情形收购本公司股份的，应当经股东大会决议。第一百六十六条规定，公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。星烁公司2015年11月章程第二十一条规定，公司在下列情况下，可以依照法律、行政法规、部门规章和本章程的规定，收购本公司的股份：（一）减少公司注册资本；（二）与持有本公司股票的其他公司合并；（三）将股份奖励给本公司职工；（四）股东因对股东大会做出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。除上述情形外，公司不进行买卖本公司股份的活动。第二十二条规定，公司因本章程第二十一条第（一）项至第（三）项的原因收购本公司股份的，应当经股东大会决议。公司依照第二十一条规定收购本公司股份后，属于第（一）项情形的，应当自收购之日起10日内注销；属于第（二）项、第（四）项情形的，应当在6个月内转让或者注销。第三十五条.股东大会是公司权力机构，依法行使下列职权：（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（七）对公司增加或者减少注册资本做出决议；第一百二十条规定，公司采用现金、股票或者现金与股票相结合的方式分配利润。公司分配当年税后利润时，应当提取利润的10%列入公司法定公积金。公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，按照股东持有的股份比例分配，但本章程规定不按持股比例分配的除外。根据前述法律及公司章程规定，星烁公司回购本公司股份、进行利润分配均应经过股东大会决议，本案中汇信广瑞中心未能提交星烁公司股东大会相关决议，未能证明已完成公司内部减资及利润分配程序。再次，根据汇信广瑞中心一审提交的星烁公司税务申报表显示，星烁公司2016年度经营处于亏损状态，并无利润可供分配。汇信广瑞中心罔顾星烁公司经营业绩情况，迳行要求取得约定业绩补偿金，与前述公司法及公司章程规定不符，亦损害星烁公司利益和公司债权人利益。因此，本院对汇信广瑞中心要求星烁公司回购股份，以及承担业绩补偿义务的诉讼请求不予支持。一审判决关于《股权投资协议》中星烁公司回购股份和支付业绩补偿的约定无效的认定有误，本院予以纠正。

 

简析：上述裁判观点认为回购条款有效，但是因公司未完成减资等程序，因此回购条款履行不能，公司不需支付回购价款。

 

4、湖南高院（2021）湘民终960号民事判决认为，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第五条规定：“投资方与目标公司订立的‘对赌协议’在不存在法定无效事由的情况下，目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张“对赌协议”无效的，人民法院不予支持，但投资方主张实际履行的，人民法院应当审查是否符合公司法关于“股东不得抽逃出资”及股份回购的强制性规定，判决是否支持其诉讼请求……投资方请求目标公司回购股权的，人民法院应当依据《公司法》第三十五条关于“股东不得抽逃出资”或者第142条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查，目标公司未完成减资程序的，人民法院应当驳回其诉讼请求”。《中华人民共和国公司法》第一百四十二条规定“公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（一）减少公司注册资本……”，《中华人民共和国公司法》第四十三条规定“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过”、第一百七十七条规定“公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。”本案中，城建公司与兆富公司签署了股权回购的“对赌协议”，虽然双方的往来函件表明约定的回购条件已成就，但城建公司并未提供证据证明股权回购已完成了上述法律规定的减资程序。城建公司系兆富公司第一大股东，并向兆富公司派驻了监事长，在其拟请求兆富公司回购其股权时，城建公司有权召集兆富公司股东召开股东会商议减资事项、配合完成上述减资程序，故减资程序未完成不能完全归咎于兆富公司。且城建公司亦未提交证据证明上述减资事项未完成，系兆富公司不作为而无法完成。在此情形下，城建公司诉请兆富公司支付违约金，没有事实基础。如前所述，城建公司请求支付分红款的理由不能成立，兆富公司未向城建公司支付分红款亦不构成违约。

 

简析：上述裁判观点认为回购条款有效，但是因公司未完成减资等程序，因此回购条款履行不能，公司不需支付回购价款。

 

5、新疆高院（2015）新民二终字第280号民事判决认为，《中华人民共和国公司法》第三十五条规定“公司成立后，股东不得抽逃出资”、第一百四十二条规定“公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（一）减少公司注册资本；……”第一百七十七条规定“公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。”根据上述法律规定，为保护公司债权人利益，如履行股权回购约定，新疆西龙公司应按照《中华人民共和国公司法》第一百七十七条的规定，履行法定减资程序后方可履行回购约定。银海通公司并无证据证明新疆西龙公司相应减资程序已经完成，新疆西龙公司亦确认其减资程序尚未启动，故本院对银海通投资中心要求新疆西龙公司履行股权回购义务的诉讼请求不予支持。

 

简析：上述裁判观点认为回购条款有效，但是因公司未完成减资等程序，因此回购条款履行不能，公司不需支付回购价款。

 

6、北京高院（2020）京民终165号民事判决认为，《中华人民共和国公司法》第一百四十二条规定：“公司不得收购本公司股份”。该条系《中华人民共和国公司法》第五章“股份有限公司的股份发行和转让”中的规定，而巨什公司为有限责任公司，不属于该条规定的适用范围。故毕某洲、巨什公司以《增资补充协议》中关于未实现承诺业绩指标即回购股权的约定是虚假的意思表示，《增资补充协议》系以合法“对赌”形式掩盖非法“保底”目的，以及《增资补充协议》违反《中华人民共和国公司法》第一百四十二条规定，故因违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项、第（五）项之规定为由，主张《增资补充协议》无效的上诉理由没有法律依据，本院不予支持。综上，涉案《增资协议》、《增资补充协议》合法有效。【最高人民法院（2020）最高法民申6603号民事裁定支持了北京高院的判决，驳回再审申请】

 

简析：该判决认为《公司法》关于“公司不得收购本公司股份”的规定是关于股份有限公司的规定，该规定不适用于有限责任公司，因此不能依据上述规定认定有限责任公司回购股权的约定无效。

 

7、新疆高院（2021）新民申1358号民事裁定认为，《中华人民共和国公司法》第一百四十二条“公司不得收购本公司股份”的规定，原则上是针对股份有限公司收购股份的规定。鼎盛雷越公司系有限责任公司，其主张适用该条款确认《新疆鼎盛雷越公司股权协议》无效无法律依据。

 

简析：该判决认为《公司法》关于“公司不得收购本公司股份”的规定是关于股份有限公司的规定，该规定不适用于有限责任公司，因此不能依据上述规定认定有限责任公司回购股权的约定无效。

 

三、合同条款有效，但可能履行不能

 

1、关于合同无效的规定

 

《民法典》第一百五十三条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”

 

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第十六条规定：“合同违反法律、行政法规的强制性规定，有下列情形之一，由行为人承担行政责任或者刑事责任能够实现强制性规定的立法目的的，人民法院可以依据民法典第一百五十三条第一款关于“该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”的规定认定该合同不因违反强制性规定无效：(一)强制性规定虽然旨在维护社会公共秩序，但是合同的实际履行对社会公共秩序造成的影响显著轻微，认定合同无效将导致案件处理结果有失公平公正；(二)强制性规定旨在维护政府的税收、土地出让金等国家利益或者其他民事主体的合法利益而非合同当事人的民事权益，认定合同有效不会影响该规范目的的实现；(三)强制性规定旨在要求当事人一方加强风险控制、内部管理等，对方无能力或者无义务审查合同是否违反强制性规定，认定合同无效将使其承担不利后果；(四)当事人一方虽然在订立合同时违反强制性规定，但是在合同订立后其已经具备补正违反强制性规定的条件却违背诚信原则不予补正；(五)法律、司法解释规定的其他情形。法律、行政法规的强制性规定旨在规制合同订立后的履行行为，当事人以合同违反强制性规定为由请求认定合同无效的，人民法院不予支持。但是，合同履行必然导致违反强制性规定或者法律、司法解释另有规定的除外。依据前两款认定合同有效，但是当事人的违法行为未经处理的，人民法院应当向有关行政管理部门提出司法建议。当事人的行为涉嫌犯罪的，应当将案件线索移送刑事侦查机关；属于刑事自诉案件的，应当告知当事人可以向有管辖权的人民法院另行提起诉讼。” 第十七条规定：“合同虽然不违反法律、行政法规的强制性规定，但是有下列情形之一，人民法院应当依据民法典第一百五十三条第二款的规定认定合同无效：（一）合同影响政治安全、经济安全、军事安全等国家安全的；（二）合同影响社会稳定、公平竞争秩序或者损害社会公共利益等违背社会公共秩序的；（三）合同背离社会公德、家庭伦理或者有损人格尊严等违背善良风俗的。人民法院在认定合同是否违背公序良俗时，应当以社会主义核心价值观为导向，综合考虑当事人的主观动机和交易目的、政府部门的监管强度、一定期限内当事人从事类似交易的频次、行为的社会后果等因素，并在裁判文书中充分说理。当事人确因生活需要进行交易，未给社会公共秩序造成重大影响，且不影响国家安全，也不违背善良风俗的，人民法院不应当认定合同无效。”

 

简析：何为违反“违反法律、行政法规的强制性”？何为效力性强制性规定？何为违反“公序良俗”？虽然司法解释做了规定，但是这些规定还是不够具体。我在我的微信公众号“合同效力实务研究”写过很多关于合同效力的文章，有兴趣的朋友可以找出来看一下。

 

2、不宜以违反“公司不得收购本公司股份”之规定为由认定股权回购条款无效

 

《公司法》第五十三条关于股东不得抽逃出资的规定和第一百六十二条关于公司不得收购本公司股份的规定等都是公司资本维持原则的体现，而公司资本维持原则对于保护公司、公司债权人、公司员工等主体的合法权益以及社会公共利益无疑是举足轻重的，也就是说《公司法》第一百六十二条关于公司不得收购本公司股份的规定背后的立法价值是保护公司、公司债权人、公司员工等主体的合法权益以及社会公共利益。因此，从这个角度讲，将《公司法》第一百六十二条“公司不得收购本公司股份”的规定理解为效力性强制性规定或者关于保护“公序”的规定都没错。但是，私法自治、合同自由、市场经济是激发无数社会主体的创造性、发展生产、增加社会财富、提高人民生活水平的基础和保障，在探讨违反“公司不得收购本公司股份”是否导致股权回购条款无效时，也要把握一个“度”，如果扩大合同无效面，可能会打击社会主体投资和创造社会财富的积极性。违反“公司不得收购本公司股份”是否导致股权回购条款无效，似乎不是个案的司法裁判者所能判断的了的，而应当由掌握更多信息的立法者或者准立法者来判断。

 

《全国法院民商事审判工作会议纪要》（“九民纪要”）第5条规定：“投资方与目标公司订立的‘对赌协议’在不存在法定无效事由的情况下，目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张‘对赌协议’无效的，人民法院不予支持，但投资方主张实际履行的，人民法院应当审查是否符合公司法关于‘股东不得抽逃出资’及股份回购的强制性规定，判决是否支持其诉讼请求。投资方请求目标公司回购股权的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于‘股东不得抽逃出资’或者第142条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查，目标公司未完成减资程序的，人民法院应当驳回其诉讼请求。……”这个规定对于解释违反“公司不得收购本公司股份”是否导致股权回购条款无效起到了举足轻重的作用，根据该规定，违反“公司不得收购本公司股份”的规定并不导致回购条款无效，但是公司在未依法完成减少公司注册资本或者符合其他法定情形的前提下，公司回购本公司股份的约定履行不能。

 

3、“公司收购本公司股份”的合同条款履行不能的法律后果

 

（1）公司一般不需承担违约责任

 

继续履行也是违约责任的一种，回购条款因违反“公司不得收购本公司股份”的规定而履行不能，因此，下文说的违约责任即违约损害赔偿，不包括继续履行（回购条款）。

 

对于公司是否需承担违约责任，有观点认为违约责任是无过错责任，除不可抗力或情势变更外，合同一方未履行合同义务即构成违约需承担违约责任。违约损害赔偿的金额需根据损失大小、双方过错、合同履行情况等来确定。回购条款因违反“公司不得收购本公司股份”的规定而履行不能系公司履行不能，而非股东履行不能，虽然股东知道或应当知道《公司法》关于“公司不得收购本公司股份”的规定，但合同履行不能的原因和主要过错方是公司，公司应承担违约损害赔偿责任，具体金额根据股东损失大小、双方过错、合同履行情况等来确定。

 

对此，我认为，不能笼统的说合同履行不能的原因和主要过错方是公司，因为公司的义务是支付股权转让价款，股东的义务是配合将其持有的标的股权变更登记至公司名下（然后再走流程注销），因公司未完成减资流程而无法完成上述股权变更，而根据《公司法》第五十九条、第六十六条、第一百一十六条、第二百二十四条等规定，公司减资应当召开股东会经代表三分之二以上表决权的股东通过，而“股东会”或“代表三分之二以上表决权的股东”与“公司”并非同一主体，公司无法左右或控制“股东会”或“代表三分之二以上表决权的股东”。对此法律规定，要求公司回购股权的股东也知道或者应当知道。

 

因此，因减资不能而回购股权不能并非公司的原因，也非公司的过错，因减资不能而导致回购不能也就不能视为是公司不履行合同义务。

 

因此，“公司收购本公司股份”的合同条款履行不能不宜视为公司违约，公司不需承担违约责任。

 

（2）不触发担保条款，但“担保人”可能要承担“回购”责任等责任

 

公司的回购义务是金钱债务，公司因股权回购履行不能而不需履行其金钱债务，担保责任具有从属性，主债务（公司的付款义务）不产生，担保人（一般是公司的创始人或者实际控制人等）的担保义务（如无限连带保证责任）即不产生。

 

但是，如果合同条款约定在合同约定的回购条件成就且股东向公司送达回购通知后一定期限内不论何种原因公司未完成回购义务的则保证人（如合同丙方）需承担回购义务（并对回购的价款等做了约定），对此约定不宜从担保责任的角度解释，而应将之解释为一个普通的附条件条款，条件成就【“在合同约定的回购条件成就且股东向公司送达回购通知后一定期限内不论何种原因公司未完成回购义务的”】，则该“担保人”需承担“回购”责任（即接受股东向其转让股权，其按约支付股权转让价款）。当然，相关约定的效力、能否履行、如何履行等还要法院依法判断。