郑重声明：严禁抄袭，违者必究！

未经授权，不得转载！

本文作者：张春光律师【锦天城律所】

业务领域：房产纠纷、执行与执行异议（之诉）

电话：18818260136

微信：chinazhang2014

个人专著：《<</span>民法典>背景下房产纠纷与执行异议之诉疑难问题全解与典型案例裁判规则》、《执行与执行异议疑难问题全解与典型案例裁判规则》、《二手房买卖疑难问题全解与典型案例裁判规则》，均为法律出版社出版

 

人民法院案例库2024-17-5-201-020号案例裁判要旨认为，经产权置换的房屋，当事人依照约定履行了原房屋的产权交付手续，应视为已履行了全部价款支付义务，且产权置换的房屋系用于居住，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条关于消费者物权期待权保护的规定，具有足以排除强制执行的效力。

 

我赞同上述裁判的结论。最高人民法院（2017）最高法民申2304号民事裁定、湖北高院湖北高院（2019）鄂民终1106号民事判决、内蒙古自治区高级人民法院（2017）内民终138号民事判决、四川省高级人民法院（2016）川民终284号民事判决、重庆市高级人民法院（2017）渝民终483号民事判决等裁判认为，被拆迁人对拆迁房屋的权利可以排除抵押权人的执行。对于上述裁判结论我赞同，但是对上述裁判的说理我不完全赞同【如重庆市高级人民法院（2017）渝民终483号民事判决说理逻辑的一个环节是“《执行异议复议规定》第28条是第27条的例外”，这显然是错误的（关于《执行异议复议规定》第28条和第27条的关系，我在我的微信公众号“合同效力实务研究”写了很多文章分析，在此不再赘述）】。

 

一、符合《执行异议复议规定》第29条所规定的三个要件的商品房买受人可排除抵押权人的执行

 

《执行异议复议规定》第29条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”

 

（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。

 

这个要件要求两点：一点是在时间是，书面的买卖合同签订于法院查封之前；另一点是合同有效。

 

需要特别注意的是：

 

1、《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》【最高人民法院民事审判第二庭编著，人民法院出版社出版，2019年版】第637页：“预售许可证是行政管理手段，没有预售许可证，开发商应当受到行政处罚，但不应当影响民事合同的效力。没有预售许可证，购房合同无效的法律规定属于管理性强制性规定，而非效力性强制性规定。”这段明确说没有预售许可证不影响民事合同的效力，这就完全改变了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条的文义，防止了开发商以无预售许可证为由主张合同无效，但也导致房屋买受人不得以无预售许可证为由主张合同无效。所以我认为这个观点还是不够精细，最好的方法还是引入合同相对无效制度【关于合同相对无效制度，我在我的微信公众号“合同效力实务研究”写过一些文章，有兴趣的朋友可以去看一下】，规定只有房屋买受人可以以无预售许可证为由主张合同无效，开发商不得以无预售许可证为由主张合同无效。

 

2、《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》【最高人民法院民事审判第二庭编著，人民法院出版社出版，2019年版】第637页：“未取得商品房预售许可证，购房人的权利是否优先于抵押权？……我们认为，不应当区分是否取得商品房预售许可证，无论是否取得商品房预售许可证，消费者购房人的权利均应优先于抵押权，这是基于‘生存利益至上’的考虑。”

 

此外，我们还需要注意的是：《商品房认购书》是否属于这里的“买卖合同”呢？即《商品房认购书》是预约还是本约？简言之，如果案涉《商品房认购书》具备《商品房销售管理办法》第16条规定的主要内容，则可以被认定为是买卖合同。

 

（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋

 

这个要件是体现立法精神的核心要件：保护弱势群体——消费者。购房者相对于开发商是弱势群体，是消费者，应当得到法律的倾斜性保护。居住权对于一个人来说是举足轻重的，如果购房者所购房屋是用于居住且名下无其他用于居住的房屋，则购房者能否获得系争房屋的所有权直接关系到购房者居住权能否实现。这在《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中也有所体现【该批复第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”】。此外，根据该《批复》，在一定条件下，商品房的买受人的权利优先于建设工程价款优先受偿权，建设工程价款优先受偿权优先于抵押权和其他债权【该《批复》第一条规定：“……建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”】，因此（在一定条件下，商品房的买受人的权利优先于开发商的其他债权人的债权）。也就是说，对于购房者权利的保护是一脉相承的。

 

关于举证责任，只要购房者所购房屋是住宅即可推定为其购房是用于居住，有相反证据足以推翻的除外。

 

根据2019年的《全国法院民商事审判会议纪要》第125条的规定，“买受人名下无其他用于居住的房屋”，可以理解为在案涉房屋同一设区的市或者县级市范围内商品房消费者名下没有用于居住的房屋。商品房消费者名下虽然已有1套房屋，但购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要的，可以理解为符合该规定的精神。

 

（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十

 

这个要件和上述两个要件共同起到如下作用：（1）防止开发商（被执行人）和所谓的购房者恶意串通，伪造虚假的交易，阻碍执行；（2）保护申请执行人的合法权利。

 

根据2019年的《全国法院民商事审判会议纪要》第125条的规定，“已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”应当理解为，如果商品房消费者支付的价款接近于百分之五十，且已按照合同约定将剩余价款支付给申请执行人或者按照人民法院的要求交付执行的，可以理解为符合该规定的精神。

 

二、符合《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》的商品房买受人可以排除执行

 

根据2023年4月20日实施并生效的《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》，商品房消费者排除执行的要件变得非常宽泛。

 

《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》第二条规定：“商品房消费者以居住为目的购买房屋并已支付全部价款，主张其房屋交付请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。只支付了部分价款的商品房消费者，在一审法庭辩论终结前已实际支付剩余价款的，可以适用前款规定。”

 

该条款是本司法解释中信息量最大的，也是最难理解的：“商品房消费者”如何理解？“以居住为目的”如何理解？“交付”如何理解？该条款和《执行异议复议规定》第29条是什么关系？ 我在我的微信公众号合同效力实务研究写过很多关于《执行异议复议规定》第29条的文章，有兴趣的朋友可以找出来看一下，这里就不赘述了。

 

（一）“商品房消费者”的理解

 

《消费者权益保护法》第二条规定，消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。消费者是与经营者相对应的，消费者受到法律的倾斜性保护，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的可能要承担惩罚性赔偿责任。商品房买受人是否是商品房消费者？或者说是否所有的商品房买受人都是商品房消费者？对此问题，法理上有争议。但是，主流观点认为商品房买受人=商品房消费者。在本司法解释中，商品房消费者=商品房买受人。

 

（二）“以居住为目的”的理解

 

“以居住为目的”是从保护生存权这一价值取向的角度所作的规定。一般而言，商品房为住房的即可推定为“以居住为目的”，但是如果商品房买受人及其家人还有其他住房，或者一次性购买大量住房，则很难认定其“以居住为目的”。换言之，“以居住为目的”应参考《执行异议复议规定》第29条第二项“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”以及“九民会纪要”第125条第二款（“买受人名下无其他用于居住的房屋”，可以理解为在案涉房屋同一设区的市或者县级市范围内商品房消费者名下没有用于居住的房屋。商品房消费者名下虽然已有1套房屋，但购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要的，可以理解为符合该规定的精神）作解释。

 

（三）“交付”的理解

 

本司法解释中的“交付”应理解为既包括物理上的交付（交房），也包括产权的变更登记（过户）。上海铁路运输法院（2023）沪7101民初148号民事判决即持此观点。

 

那么，问题来了，如果该商品房上存在抵押，在债务人未偿还抵押借款的前提下，是带抵押过户还是涤除抵押再过户？如果是带抵押过户，那么抵押所担保的债权谁来偿还？让商品房买受人偿还肯定不符合本司法解释的立法本意，但是让原债务人（如开发商）偿还似乎又不现实，如此一来，带抵押过户后抵押权似乎也失去了实际价值，反而给商品房买受人设置新的抵押等行为造成麻烦。如果涤除抵押再过户，那么法律依据是什么？从《担保法》、《物权法》到《民法典》，抵押担保制度所规定和保护的抵押权就这么被架空了？

 

（四）该条款和《执行异议复议规定》第29条的关系

 

这里面涉及两个问题：1、本司法解释（主要是第二条）是否可以作为案外人执行异议之诉审理的法律依据？2、本司法解释是否“变更”了《执行异议复议规定》第29条的规定？

 

《执行异议复议规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”

 

1、本司法解释可以作为案外人执行异议之诉审理的法律依据

 

案外人执行异议之诉审查的是案外人是否享有足以排除强制执行的民事权益，即案外人的民事权益和申请执行人的民事权益哪个更优先。本司法解释第二条中所规定是即是商品房消费者的房屋交付请求权是否以及在什么条件下“优先于”建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权，即本条规定也是关于不同权利优先性对比的规定。因此，应该认为本司法解释可以作为案外人执行异议之诉审理的法律依据。我在我的微信公众号合同效力实务研究写过很多关于案外人执行异议之诉审查内容和审查标准的文章，有兴趣的朋友可以找出来看一下，这里就不赘述了。

 

（1）少量案例认为本司法解释不可以作为案外人排除执行的依据

 

大连市金州区人民法院（2022）辽0213民初4692号民事判决认为，对被告凌某娜提出的，依照《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》（法释〔2023〕1号）第二条规定，被告凌某娜购买的案涉房屋足以排除强制执行的抗辩意见。本院认为，该司法解释只适用商品房消费者在商品房出卖人没有按约定交付商品房的情况下，商品房消费者提出房屋交付请求权的情形，没有规定商品房消费者的房屋交付请求权可以排除执行。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条和第二十九条规定的是符合法定情形的一般房屋买受人的物权期待权和商品房消费者的物权期待权可以排除执行。被告凌某娜购买案涉房屋不符合上述司法解释第二十八条和第二十九条规定的情形，不享有可以排除执行的一般房屋买受人的物权期待权和商品房消费者的物权期待权。故本院对被告凌某娜上述抗辩意见不予采纳。

 

（2）大部分案例认为本司法解释可以作为案外人排除执行的依据

 

大连市中级人民法院（2023）辽02执异631号执行裁定认为，依据《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》第二条规定，商品房消费者以居住为目的购买房屋并已支付全部价款，主张其房屋交付请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。商品房消费者以居住为目的购买房屋并已支付全部价款，其对房屋的交付请求权优先于抵押权以及其他债权。从案外人提供的《商品房买卖意向书》及收据可以判断，案外人在本院查封案涉房屋前已与被执行人金鑫公司建立了买卖案涉房屋的共同意思表示且已依合同约定支付了全部价款。因此，董某兰作为商品房消费者对案涉房屋享有的实体权利真实存在，能够排除强制执行。故董某兰提出的排除执行的异议请求，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十四条的规定，裁定如下：中止对兴城海上钓鱼台三号院住宅小区第三期4幢1单元2层1号房屋的执行。

 

大连市中级人民法院（2023）辽02民初186号民事判决认为，认为，本案系案外人执行异议之诉，本案的争议焦点为案外人施某雁是否享有排除执行的民事权益。《最高人民法院关于适用<</span>中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百零九条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”第三百一十条规定：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：(一)案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；(二)案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。”《执行异议和复议规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》第二条规定：“商品房消费者以居住为目的购买房屋并已支付全部价款，主张其房屋交付请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。”结合本案事实，本院分析认定如下：一、案涉房屋于2015年12月28日设定抵押登记，2019年8月21日被裁定查封，而施某雁与澳南公司于2012年10月15日签订《明秀庄园认购书》，明确约定了房屋位置、建筑面积、单价、总房款等内容，该认购书经买卖双方签字盖章确认，认购书包含了商品房买卖合同的主要内容，据此可确定买卖双方的基本权利义务，故应认定施某雁与澳南公司在案涉房屋被本案被告设定抵押权及人民法院查封前已签订合法有效的书面买卖合同。二、2021年3月2日，大连市不动产登记中心出具的查询结果，显示施某雁名下无登记房屋，可以认定施某雁所购商品房系用于居住且其名下无其他用于居住的房屋。三、根据已经查明的事实，《明秀庄园认购书》记载购房定金20万元，总价款4,890,841元。2012年10月15日，施某雁向澳南公司支付了200,000元，2012年10月25日支付了1,690,841元，澳南公司财务账簿体现该两笔款项已计入澳南公司售房预收账款，款项支付凭证亦计入记账凭证。高易公司于2012年11月10日向澳南公司出具两张转账支票，其中一张为金额2,750,000元，另一张为金额250,000元，总计3,000,000元。施某雁主张以上述两张支票支付剩余房款。对此，澳南公司于2012年11月14日出具的收条、澳南公司财务账簿记账凭证、高易公司财务账簿记账凭证、大连鼎鑫会计师事务所有限公司2023年4月4日出具的《专项审计报告》、大连增值税普通发票、《商品房买卖合同》及《合同补充协议》能够形成完整有效的证据链条，据此可以认定施某雁已支付合同约定的全部购房款。基于上述分析，施某雁就案涉房屋享有足以排除抵押权人申请强制执行的民事权益。另，依据《最高人民法院关于适用<</span>中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十条规定，案外人可以请求排除强制执行，并提出确认其权利的诉讼请求，人民法院可以在判决中一并作出裁判。施某雁诉请中包含解除对案涉房屋的查封内容，按照上述规定，该项请求不属于案外人执行之诉的诉请范围，应裁定驳回其此项起诉。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零九条、第三百一十条、第三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十九条之规定，判决如下：一、不得执行位于大连市明秀庄园一期第5幢1单元16层1号（行政街号为大连市中山区桃仙西街12号1单元16层1号）的房屋；二、驳回施某雁提出解除上述房屋查封的起诉。

 

大连市中级人民法院（2023）辽02民初657号民事判决认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零九条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。被告武某英作为案外人应当就其符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定的“除外”情形及对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中，被告武某英与被告元亨公司、公主岭市房屋征收经办中心签订《公主岭市棚户区改造项目房屋征收货币化安置商品房协议书》,约定对被告武某英原有的房屋及附属物进行征收，并选定元亨公司的案涉房屋作为安置房屋实现安置，还约定了选定房屋的位置、面积、单价、总房款、安置差价计算及补偿款金额、支付主体等，后被告武某英与被告元亨公司签订《商品房买卖合同》,并由被告元亨公司为被告武某英开具购房款增值税普通发票，被告武某英实际入住案涉房屋。被告武某英基于被拆迁人的身份对安置房屋享有的权利应属《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定的“除外”情形，优先于原告哈尔滨银行中山支行享有的抵押权，主要理由是：第一，被拆迁人对拆迁安置房屋享有的权利具有优先效力。拆迁关系中，被拆迁人丧失的是原有房屋的所有权，取得尚未建成房屋的期待权，被拆迁人处于弱势地位，其期待权能否实现直接影响其基本的生存居住、使用权，故应受到特殊保护。此外，拆迁安置房屋特定化之后具有物权客体特定性的特征，被拆迁人对拆迁安置房屋享有类似物权的优先效力。第二，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的支付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权。该规定是基于对“消费者生存权”优先保护所作的例外规定，之所以符合第二十七条“除外”的情形，是基于生存权至上的价值基础而设置的特别规定。而基于房屋拆迁安置补偿关系取得房屋的被拆迁人更是在丧失已有房屋基础之上获取尚未建成房屋的期待权，相较于消费者而言，被拆迁人的生存居住权更应受到特殊保护。《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》（法释〔2023〕1号）第二条第一款规定，商品房消费者以居住为目的购买房屋并已支付全部价款，主张其房屋交付请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。根据该批复规定的权利顺位关系，商品房消费者的权利亦优先于抵押权人的抵押权，又因被拆迁人享有的权利优先于商品房消费者的权利，结合案涉房屋已向被拆迁人交付并实际占有使用一节事实，故在权利发生冲突时，应认定被拆迁人对拆迁安置房屋享有的权利优先于抵押权。被告武某英对涉案房屋的权利基于其对被拆迁房屋的回迁安置取得，虽然目前尚未取得涉案房屋的产权证书，但其享有对案涉房屋排除执行的民事权益。故原告哈尔滨银行中山支行不得执行涉案房屋，其提出继续执行涉案房屋的诉请，无充分的事实和法律依据，本院不予支持。另外，原告哈尔滨银行中山支行提出的对执行异议过程中的存在的相关问题以及主张撤销执行异议裁定的诉讼请求，并非本案执行异议之诉中的审查范围以及正确诉求，本院对此不予审理。

 

集安市人民法院（2023）吉0582民初566号民事判决认为，本案系申请执行人执行异议之诉。根据《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》第二条第一款：“商品房消费者以居住为目的购买房屋并已支付全部价款，主张其房屋交付请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。”的规定，法律基于对以居住为目的的商品房屋消费者居住权和生存权的保护，赋予此类消费者对房屋的期待权在顺位上优先于其他债权。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”的规定，前述商品房消费者在执行程序中，对买受房屋的物权期待权享有排除执行的效力。本院（2021）吉0582民初1245号民事调解书，谭某龙申请执行的系普通金钱债权。张某亮于谭某龙申请查封案涉诉争房屋前，已与仁隆公司签订合法有效的书面购房合同，购买房屋用于家庭居住，名下亦无其他住房，并交付全部购房款，故张某亮作为以居住为目的购买房屋的商品房消费者，其就案涉诉争房屋享有足以排除强制执行的民事权益。

 

2、本司法解释“变更”了《执行异议复议规定》第29条的规定

 

既然本司法解释适用于案外人执行异议之诉的审理，则本司法解释和《执行异议复议规定》就产生了交集和“竞争”，根据“新法优于旧法”的法理，本司法解释第二条“变更”了《执行异议复议规定》第29条的规定，当然这个“变更”并非没有头脑的乱变，而是沿袭了对商品房消费者保护力度越来越大这一制度惯性，比如，《执行异议复议规定》第29条第三项规定“已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”，这个付款比例的要求可以说是红线，但是“九民会纪要”第125条第三款作了变通规定，打破了这个红线，即对商品房消费者的保护力度越来越大。

 

根据本司法解释第二条的规定，商品房消费者只要满足已签订合法有效的买卖合同，以居住为目的，已支付全部价款（变通规定：只支付了部分价款的商品房消费者，在一审法庭辩论终结前已实际支付剩余价款的，可以适用前款规定）即可排除建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权人的执行。

 

三、被拆迁人有权排除抵押权人的执行

 

虽然原《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款（拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持）在2020年修订上述司法解释时被删除了，但是基于一般法理，被拆迁人基于产权置换的方式取得新房（拆迁安置房），也是一种购买商品房的方式，且鉴于被拆迁人与拆迁安置房的特殊性，被拆迁人应当得到比一般商品房消费者更优先的保护。因此，对于被拆迁人要求排除执行的，法院在审查的时候应当尽量放低要求，保护被拆迁人。