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本文作者：张春光律师【锦天城律所】

业务领域：房产纠纷、执行与执行异议（之诉）

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个人专著：《<</span>民法典>背景下房产纠纷与执行异议之诉疑难问题全解与典型案例裁判规则》、《执行与执行异议疑难问题全解与典型案例裁判规则》、《二手房买卖疑难问题全解与典型案例裁判规则》，均为法律出版社出版

一、相关规定与评析

1、国土部门的规定

《国家土地管理局关于人民法院裁定转移土地使用权问题对最高人民法院经18号函的复函》【〔1997〕国土函字第96号】第四条规定：“对通过划拨方式取得的土地使用权，由于不属于当事人的自有财产，不能作为当事人财产进行裁定。但在裁定转移地上建筑物、附着物涉及有关土地使用权时，在与当地土地管理部门取得一致意见后，可裁定随地上物同时转移。凡属于裁定中改变土地用途及使用条件的，需征得土地管理部门同意，补交出让金的，应在裁定中明确，经办理出让手续，方可取得土地使用权。”

评析：

（1）该规定是从国土部门的角度所作的规定，该规定认为被执行人名下的通过划拨的方式取得的国有土地使用权非被执行人的财产。我认为这个观点值得商榷。因为被执行人通过划拨取得土地使用权仅仅意味着被执行人未支付转让价款，并不代表被执行人不享有土地使用权。

（2）土地用途及使用条件是行政权管辖的范畴，不属于司法权管辖的范畴，司法权不能干预和超越行政权，因此涉及改变土地用途及使用条件的，需征得土地管理部门同意，这是行政权和司法权关系问题。

（3）土地管理部门的国有土地出让金优先权。如果行政部门同意划拨土地转为出让土地并进行司法拍卖，拍卖价款应首先用于补交土地出让金，即土地管理部门享有国有土地出让金优先权，此优先权优先于其他一切优先权（商品房消费者的返还房款优先权、建设工程价款优先受偿权、抵押权等），土地管理部门享有国有土地出让金优先权有点像破产程序中的破产费用或共益债务，即必须补交此出让金涉案划拨土地才能转为出让土地才能拍卖变现，其他债权人（含申请执行人）的债权才能受偿。

2、北京高院的规定

《北京市法院执行办案规范——不动产的执行（2018）》第二十八条规定：“查封划拨的国有土地使用权后，人民法院经与国土资源管理部门取得一致意见，可以裁定予以处理，所得价款应当先行缴纳依法应缴纳的土地使用权出让金。但以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押，土地行政管理部门依法办理抵押登记手续，即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准予以处理，不必再另行与土地行政管理部门协商。拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权。”

评析：如果划拨的土地上已经设立了抵押权，说明土地行政管理部门已经审批过，同意该划拨土地处分和“流转”，因此法院拍卖有抵押的划拨土地，不必再经过土地行政管理部门的“重复”审批，可直接拍卖，但是土地行政管理部门的土地使用权出让金价款“第一”优先权仍然应当得到保护。《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》第二条的规定【企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权，以该土地使用权设定抵押，未经有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准的，不影响抵押合同效力；履行了法定的审批手续，并依法办理抵押登记的，抵押权自登记时设立。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十一条的规定，抵押权人只有在以抵押标的物折价或拍卖、变卖所得价款缴纳相当于土地使用权出让金的款项后，对剩余部分方可享有优先受偿权。但纳入国家兼并破产计划的国有企业，其用以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押的，应依据国务院有关文件规定办理】与北京高院的上述规定内涵相同。（北京法院执行局长座谈会出了很多会议纪要，涉及执行的很多方面，我在我的微信公众号合同效力实务研究也对部分会议纪要写过解读与评析文章）

3、江苏高院的规定

《江苏省高级人民法院关于依法正确适用终结本次执行程序及加强终本案件单独管理的意见（2015）》第二条规定：“本意见第一条第（四）项中规定的 ‘被执行人的财产无法拍卖变卖’，包括以下情形：……（二）涉及国有划拨土地使用权、集体土地使用权、农村房屋涉及集体土地、尚未办理土地使用权登记、未做分割的土地使用权等案件的执行，根据法律法规和司法解释等规定，国土资源管理部门不同意执行法院处置的；……”

评析：由该规定可以看出，对于国有划拨土地使用权，必须经过国土资源管理部门的同意方可拍卖，这是行政权的权限范畴，司法权不得干预和超越。江苏高院关于执行和执行异议出过很多规定，质量很高，我在我的微信公众号“合同效力实务研究”也对江苏高院及其他法院的执行与执行异议规定写过解读与评析文章。

4、深圳中院的规定

《深圳市中级人民法院关于规范房地产、股权强制执行的裁判指引(2010修订)》第31条规定：“对于未缴纳全部地价款的国有土地使用权、行政划拨土地使用权、集体所有土地使用权及高新区等特定区域内土地使用权的处分，执行法院应当首先征询相关主管部门的意见后再行决定是否处分。”

评析：由该规定可以看出，对于国有划拨土地使用权，必须经过国土资源管理部门的同意方可拍卖，这是行政权的权限范畴，司法权不得干预和超越。

二、参考案例

1、最高人民法院（2021）最高法民申1866号民事裁定认为，《国家土地管理局关于人民法院裁定转移土地使用权问题对最高人民法院经（1997）18号函的复函》载明：“对通过划拨方式取得的土地使用权，由于不属于当事人的自有财产，不能作为当事人财产进行裁定。但在裁定转移地上建筑物、附着物涉及有关土地使用权时，在与当地土地管理部门取得一致意见后，可裁定随地上物同时转移。凡属于裁定中改变土地用途及使用条件的，需征得土地管理部门同意，补交出让金的，应在裁定中明确，经办理出让手续，方可取得土地使用权。”因此，虽然案涉土地使用权系以划拨方式取得，但在与土地管理部门取得一致意见的情况下，人民法院可以与地上物一并处置。案涉房地产的规划用途并不能影响执行程序中的财产处置，且执行程序中完全可以在不改变其规划用途的前提下进行财产处置。

2、陕西省高级人民法院（2021）陕执复92号执行裁定认为，人民法院在拍卖案涉土地时，应兼顾保护债权人合法权利的实现与国有划拨土地的性质，充分考虑我国法律规定及国家土地管理局对最高人民法院法经（1997）18号函的复函精神。国家土地管理局对最高人民法院法经（1997）18号函的复函（国土函字[1997]第96号1997年8月18日）第四条规定：“对通过划拨方式取得的土地使用权，由于不属于当事人的自有财产，不能作为当事人财产进行裁定。但在裁定转移地上建筑物、附着物涉及有关土地使用权时，在与当地土地管理部门取得一致意见后，可裁定随地上物同时转移”。据此，人民法院对于未办理过抵押登记的房产、土地在处置时，应按照上述复函的要求，需与土地管理部门取得一致意见方可办理。

3、陕西省高级人民法院（2020）陕执复160号执行裁定认为，宝鸡中院在强制执行拍卖被执行人房屋土地不同于当事人之间的自主房地产转让需要经过相关部门批准，因拍卖的房屋土地在一个土地证上，所拍卖的部分房屋未设定他项权利，房产所占土地性质属国家划拨土地，是被执行人的财产性权益，应当按照国家土地管理局对最高人民法院（1997）法经18号函的复函中“四、对通过划拨方式取得的土地使用权，由于不属于当事人的自有财产，不能作为当事人财产进行裁定。但在裁定转移地上建筑物、附着物涉及有关土地使用权时，在与当地土地管理部门取得一致意见后，可裁定随地上物同时转移。”的要求与土地管理部门取得一致意见。宝鸡中院执行实施中与相关职能部门致函沟通，但未取得一致意见。有鉴于此，宝鸡中院应当查明所拍卖的房产中未设定他项权的房产是哪些，并进一步与相关部门取得一致意见。

三、总结

综合上述规定及案例可见，对于办理了抵押登记的划拨土地，可以直接拍卖，不需征得当地土地管理部门的同意；对于未办理抵押登记的划拨土地，则需要先与当地土地管理部门取得一致意见后，才可以拍卖。只要划拨土地拍卖变现，拍卖价款必须首先用于支付土地出让金。