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本文作者：张春光律师【锦天城律所

业务领域：房产纠纷、执行与执行异议（之诉）

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个人专著：《二手房买卖疑难问题全解与典型案例裁判规则》、《执行与执行异议疑难问题全解与典型案例裁判规则》 ，法律出版社出版

从2019年11月最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第125条、第126条等规定来看，商品房买受人权利的保护得到了进一步的加强，比如：（1）《异议复议规定》第29条的“买受人名下无其他用于居住的房屋”，可以理解为在案涉房屋同一设区的市或者县级市范围内商品房消费者名下没有用于居住的房屋。商品房消费者名下虽然已有1套房屋，但购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要的，可以理解为符合该规定的精神。（2）对于 《异议复议规定》第29条的“已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”，如果商品房消费者支付的价款接近于百分之五十，且已按照合同约定将剩余价款支付给申请执行人或者按照人民法院的要求交付执行的，可以理解为符合该规定的精神。可以说这就突破了50%这条“红线”。（3）进一步明确了交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。相比之下，一般的房屋买受人（如二手房买受人）在符合《异议复议规定》第28条时并不能排除抵押权人的执行。

那么，商品房买受人可以依据其与开发商签订的《认购书》排除执行吗？本节以《异议复议规定》第29条为例作说明。

《异议复议规定》第29条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”

可否依据《商品房认购书》排除执行，首先要看《商品房认购书》是预约，还是本约（买卖合同）：如果是预约，则该《商品房认购书》在性质上不是买卖合同，房屋买受人就不符合《异议复议规定》第29条规定的第一项，不能排除执行；如果是本约（买卖合同），则在满足合同有效等条件的情况下可以排除执行。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。” 《商品房销售管理办法》第16条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”

简言之，如果案涉《商品房认购书》具备《商品房销售管理办法》第16条规定的主要内容，则可以被认定为是买卖合同。在此前提下，房屋买受人若能满足如下三个要件，则可以排除执行：

1、在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。

（1）合同签订时间：查封之前。

（2）合同效力：有效。《民法典》第一百四十三条规定：“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”这是包括订立合同在内的民事法律行为的一般规定，每个类型的合同都有其最常见的无效的情形：比如，房屋租赁合同因标的房屋未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设而无效，商品房预售合同往往因开发商未取得预售许可证而无效。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”如果买受人与开发商签订买卖合同的时候开发商尚未取得商品房预售许可证明，且起诉前开发商也未取得商品房预售许可证明，则买卖合同无效，买受人的执行异议因合同无效而不能得到支持。当然，有观点认为开发商是否取得预售许可证不影响合同效力，合同是否有效也不影响商品房买受人排除执行。

2、所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋

这个要件是体现立法精神的核心要件：保护弱势群体——消费者。购房者相对于开发商是弱势群体，是消费者，应当得到法律的倾斜性保护。居住权对于一个人来说是举足轻重的，如果购房者所购房屋是用于居住且名下无其他用于居住的房屋，则购房者能否获得系争房屋的所有权直接关系到购房者居住权能否实现。

关于举证责任，只要购房者所购房屋是住宅即可推定为其购房是用于居住，有相反证据足以推翻的除外。

根据2019年的《全国法院民商事审判会议纪要》第125条的规定，“买受人名下无其他用于居住的房屋”，可以理解为在案涉房屋同一设区的市或者县级市范围内商品房消费者名下没有用于居住的房屋。商品房消费者名下虽然已有1套房屋，但购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要的，可以理解为符合该规定的精神。

3、已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十

这个要件和上述两个要件共同起到如下作用：（1）防止开发商（被执行人）和所谓的购房者恶意串通，伪造虚假的交易，阻碍执行；（2）保护申请执行人的合法权利。

根据2019年的《全国法院民商事审判会议纪要》第125条的规定，“已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”应当理解为，如果商品房消费者支付的价款接近于百分之五十，且已按照合同约定将剩余价款支付给申请执行人或者按照人民法院的要求交付执行的，可以理解为符合该规定的精神。【我在我的微信公众号“合同效力实务研究”写了很多关于执行异议之诉的文章，分享了很多经典案例，有兴趣的朋友可以找出来看看】

附：陈某平与亿邦公司、九海公司案外人执行异议之诉案

案情简介：2013年12月28日，九海公司与陈某平签订《景都乐苑楼盘认购协议书》，约定陈某平分期付款购买案涉房屋，面积138.95平方米，每平方米4044元，总价561913.8元。签订协议当日及2014年6月11日、2016年10月4日，陈某平以转账方式交纳购房款17万元、19.1913万元、20万元，九海公司出具加盖公司财务专用章收据三张，共计561913元。收款事由为景都乐苑房款，经办人宋洁。陈某平还提交景都乐苑交房收费明细表，证明陈某平于2016年1月9日交纳天然气初装费等14项费用25061元，陈某平办理入住。青海骏腾物业收款收据，证明陈某平交纳2017年3月至2019年12月物业费，同时提交了景都乐苑交纳水电费单据等。2020年1月15日，海东市乐都区自然资源局出具《房屋产权登记信息查询结果》，陈某平名下未有其他房产。2016年8月11日，九海公司将包括案涉房屋在内的房屋抵押给亿邦公司。2019年12月12日，法院在亿邦公司与九海公司、王某生民间借贷纠纷一案执行中查封了案涉房屋，陈某平提出执行异议。

裁判观点【案号：最高人民法院（2021）最高法民申4903号】首先，2013年12月，陈某平与九海公司签订了《景都乐苑楼盘认购协议书》。2019年12月12日，案涉房屋被人民法院查封，查封在房屋买卖合同签订之后。《景都乐苑楼盘认购协议书》载明了购房面积、单价、总价、付款方式等房屋买卖的主要内容。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，可以认定陈某平与九海公司间订立了房屋买卖合同。亿邦公司主张未经其同意，案涉房屋在抵押期间的转让行为依担保法第四十九条第一款、物权法第一百九十一条规定应为无效，根据物权法第十五条规定的合同效力和物权效力区分原则，未经抵押权人同意转让抵押财产的，仅不产生物权变动的法律效果，并不影响转让合同的效力。亿邦公司不认可《认购协议》的真实性，主张不能排除《认购协议》是九海公司为损害亿邦公司利益与陈某平恶意串通，于办理抵押登记后补签，但未提供证据予以证明。结合2016年陈某平即实际入住案涉房屋的事实，可以认定《景都乐苑楼盘认购协议书》系当事人真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，二审法院认定房屋买卖合同合法有效是正确的。其次，陈某平在签订《景都乐苑楼盘认购协议书》后于2013年12月28日、2014年6月11日、2016年10月4日分三次向九海公司交纳全部购房款。亿邦公司认为陈某平将购房款向第三人支付，不应认定已向九海公司履行购房款。经审查陈某平的转账记录及九海公司出具的房款收据等证据，并结合陈某平在亿邦公司抵押权登记之前实际入住案涉房屋的事实，二审法院认定陈某平支付了全部购房款并无不当。再次，亿邦公司主张陈某平未再与九海公司签订商品房买卖合同，未办理产权登记，大量购房款转给个人，不符合无过错不动产买受人的标准。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的排除强制执行的条件中并未要求购房人需要对未办理过户无过错，亿邦公司的此项主张不足以构成再审的事由。因此，二审法院认定陈某平符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的条件，享有排除强制执行的民事权益，认定事实清楚，适用法律正确。