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本文作者：张春光律师【锦天城律所】

业务领域：房产纠纷、执行与执行异议（之诉）

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个人专著：《二手房买卖疑难问题全解与典型案例裁判规则》、《执行与执行异议疑难问题全解与典型案例裁判规则》 ，法律出版社出版

房屋买卖合同一方违约（本节以房屋出卖人违约为例），另一方是主张损失（含差价这一可得利益损失），还是定金罚则，还是违约金？  

一、主张损失

《民法典》第五百八十四条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”

损失包括积极损失（现有利益的损失）和消极损失（可得利益的损失，即上述条文中的“合同履行后可以获得的利益”）。

现有利益的损失包括应付且已付的中介费、已付房款的利息、为房屋交易而支出的交通费、通讯费等费用。

可得利益的损失主要就是房屋差价损失：合同解除时的市场价和合同价的差额。合同解除时的市场价的确定方式有三种：（1）买卖双方协商确定，但需经法院认可。司法实践中，买卖双方很难对合同解除时的房价达成一致。司法实践中，如果房屋出卖人一房二卖，第二次出售标的房屋的合同价若作为确定房屋差价的依据，需征得房屋买受人的同意，如房屋买受人不同意用该合同价作为确定房屋差价的依据，则法院不能直接将该房价作为确定房屋差价的依据，因为房屋买受人和法院都无法确认房屋出卖人第二次出售标的房屋的合同价是否是真实的房屋总价。（2）向中介机构询价。这种方式需事先征得买卖双方的同意，且买卖双方要同意询价结果作为法院确认合同解除时房价的依据。这种方式的好处是不需要支付费用，比较快，坏处是权威性不够，不确定性比较大。（3）司法评估。即法院根据当事人的申请，按照法定程序，委托有资质的评估机构对合同解除时的房价进行评估。这种方式的好处是比较权威，结论准确性比较高，但是需要花费评估费用，时间一般也比较长。鉴于司法评估是法律规定的程序，因此在双方当事人无法协商，也不同意询价的情况下，一般都会采取司法评估的方式。

需要注意的是：（1）“为房屋交易而支出的交通费、通讯费等费用”因金额不太大，一般诉讼中都不会主张；（2）“应付且已付的中介费、已付房款的利息”和“房屋差价损失”不能同时主张，因为房屋买受人获得合同履行后可以获得的利益是以其付出“应付且已付的中介费、已付房款的利息”为代价的，同时主张这两者就是重复主张了；（3）有些法院判决可能既支持了部分房屋差价，又支持了中介费或者银行利息，但是法院支持的总金额没有超过全部的房屋差价，这也不算错。

二、主张定金罚则

《民法典》第五百八十六条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金合同自实际交付定金时成立。定金的数额由当事人约定；但是，不得超过主合同标的额的百分之二十，超过部分不产生定金的效力。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更约定的定金数额。”第五百八十七条规定：“债务人履行债务的，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金；收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金。”第五百八十八条第二款规定：“定金不足以弥补一方违约造成的损失的，对方可以请求赔偿超过定金数额的损失。”

主张定金罚则需要注意：

1、合同中有定金罚则的约定，定金已实际支付。

2、定金罚则“可加不减”：（1）可加。定金不足以弥补房屋出卖人违约给房屋买受人造成的损失的，房屋买受人可以请求赔偿超过定金数额的损失。比如，房屋买受人损失是100万，定金只有20万，适用定金罚则后房屋买受人还有80万的损失，对于这80万，买受人可以要求出卖人赔偿。这里需要注意的是，对于上述“可加”规责，一般是以房屋买卖双方已经就房屋买卖签订本约为前提的，如果买卖双方只签订了预约，有些法院认为不得适用上述“可加”规责。（2）不减。如果房屋买受人的损失少于一倍定金，则适用定金罚则，退一赔一，赔偿的一倍定金中有一部分是弥补买受人损失的，另一部分体现了对违约方的惩罚性（看起来适用定金罚则是买受人“赚了”）。

三、主张违约金

《民法典》第五百八十五条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”第五百八十八条第一款规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”

根据上述规定：

1、守约方主张违约金以合同有明确约定为前提。需要注意的是，如果合同对A、B、C、D四种情形约定了违约金，但是违约方的违约行为是E，则一般不宜主张违约金，因为会有比较大的得不到支持的概率。

2、法院一般都会对违约金进行调整。约定的违约金低于造成的损失的，或者约定的违约金过分高于造成的损失的，法院都会对违约金进行调整。司法实践中，调低违约金的情况很常见，且往往法院支持的违约金低于守约方的损失，违约金的“补偿性”没有完全体现，更不要说“惩罚性”了，这种现象需要纠正。

3、违约金和定金罚则不可以同时主张，事实上，违约金、定金罚则、守约方的损失三者只能选其一，只不过三者各有特点：违约金以守约方的损失为基础可以调高或调低；守约方以其损失为基础可以在定金罚则之外再主张损失赔偿，但违约方不得要求调低定金罚则；守约方主张其房屋差价损失的，一般要司法评估，法院一般也不会全额支持房屋差价。【我在我的微信公众号“合同效力实务研究”写了很多关于房产的文章，分享了很多经典案例，有兴趣的朋友可以找出来看看】

附邱某英与周某标房屋买卖合同纠纷案

裁判要旨：房屋出卖人违约，房屋买受人的损失包括合同履行后可以获得的利益。定金不足以弥补房屋出卖人违约给房屋买受人造成的损失的，房屋买受人可以请求赔偿超过定金数额的损失。

案情简介：2020年12月24日，邱某英与周某标签订了《房地产转让合同》，约定周某标涉案房屋出售给邱某英，房屋总价1288000元，其中定金80000元整，邱某英反悔，定金不得向周某标索还，周某标反悔，除退还已收定金，另外赔偿邱某英80000元整。合同签订后，邱某英于2020年12月24日、25日通过银行转账共向周某标支付订金80000元，周某标出具了收条。2021年2月2日，周某标将案涉房屋以1429800元的价格出售给了案外人叶某，并办理了过户手续。

裁判观点【案号：浙江省丽水市中级人民法院（2021）浙11民终786号】本案邱某英按照案涉《房地产转让合同》的约定支付定金后，周某标又将房屋转卖他人并办理了产权转移登记手续，其已构成对该合同的根本性违约。根据《中华人民共和国民法典》第五百八十四条之规定，周某标该违约行为给邱某英造成的损失包括合同履行后可以获得的利益。周某标将房屋出售给案外人的价款与《房地产转让合同》所约定价款差额为141800元，因此，双方约定的定金罚则不足以弥补邱某英的损失。鉴于上诉人一房二卖的行为属于根本性违约，邱某英主张周某标双倍返还定金外还应赔偿损失，因周某标将房屋出售给案外人的价款与原、周某标签订的《房地产转让合同》约定价款差额为141800元，故双方约定的定金不足以弥补邱某英的损失。本案系房屋买卖合同纠纷，如果合同得以履行，邱某英可以获得房屋价格上涨的利益，这是买卖双方在签订合同时可以预见到的。因此，在确定赔偿损失金额时，应以实际损失为基础，综合考虑合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，该院酌定周某标赔偿邱某英损失110000元。