一，本权说和占有说是位阶关系，不是排斥关系，只有当所有权有争议或者没有所有权人，或者自己有所有权的财物被他人占有时，才替代性地用占有说来解决。

而在本权说和占有说的射程问题中，盗窃罪只是一个出发点，德国以诈骗罪为出发点，日本以盗窃罪为出发点，但不能由此说明两国的差别很大。在日本，所有改变占有，以非法占有为目的的犯罪中，占有说都是适用的。

第二，日本社会是精细化治理、网格化管理，不允许私力救济和擅自改变他人占有之物，所以日本刑法第242条的规定并不特殊，即使没有该条规定，在解释学上仍然可能面临同样的问题。

德国刑法比较保守，解释尽量向形式侧面靠拢，严格坚持罪刑法定，而日本倾向于实质解释，比如将电力解释为财物，将放飞他人豢养之鸟的行为解释为故意毁坏财物罪。因此徐凌波老师认为第242条具有特殊性的看法，值得商榷。

第三，我国刑法第91条第2款是将个人财物拟制为公共财物，与日本刑法第242条相类似。其并不仅针对于职务犯罪，因为第91条第2款规定在刑法总则非分则中，而且集体企业也不涉及公权力的行为，所以在我国采用本权说、占有说的讨论范式，问题并不大。

第四，司法实务中对取回自己所有的他人占有之物，都是定罪的。以偷回被公共机关扣押的自己之物为例，若事后向有关机关索赔，此时存在损害；但若事后仅是偷偷藏起，并没有索赔，此时虽然不存在一个实在的损害，但实践中也是定罪的。因此，徐凌波老师认为司法实务不关系本权说、占有说，只关心实际损害的观点，也是存在障碍的。

第五，德日对私力救济的处理方式不一样，除了跟保护法益有关之外，也跟其他内容（比如出罪方式）有关。对所有权人取回他人占有的自己之物，德国不构成盗窃，按取回抵押物罪处理是一种思路。而日本虽然成立盗窃罪，但因定罪与数额不彻底挂钩，所以可以轻刑化。然而在我国，因为定罪和数额密切相关，所以为了防止判刑过重，可以考虑从非法占有目的的限制解释角度来进行出罪。

第六，坚持财产概念的法律视角、经济视角，与本权说、占有说之间没有差别，本权说对应法律的财产概念，占有说对应经济的财产概念，折中说也对应于法律经济的财产概念。如果日本刑法第242条可以推出本权说、占有说，那么我国刑法第91条第2款也可以推出本权说、占有说。

转自周光权