如何激活刑法第394条

2012年4月，当时香港候任特首梁振英的网站上线，梁振英特别在网站设立“候任行政长官获赠礼物名册”。记录了梁振英收受高于400元的礼物清单。梁振英共收取8份礼物，包括3个花篮、4盆兰花和1支香槟，全部交由政府处理。事实上，自1997年起，香港行政长官办公室就设立了礼物名册，登记行政长官以公职身份接受的礼物，礼物名册每月更新一次，并供公众查阅。行政长官以公职身份接受估计价值超过400港元的所有礼物均登记在礼物名册内。礼物名册载有两份名单，分别载列由政府处理和由行政长官保留自用的礼物。如行政长官希望保留礼物名册上任何礼物，行政长官办公室会要求政府物流服务署估价，而行政长官可按照估价购买该份礼物。

可见，在法治较为发达的香港，候任或者在任的行政长官收受的礼物都应该归政府所有，最终是归香港市民所有，而行政长官办公室只是代表香港市民在管理、占有这些礼物，因此，如果行政长官要的话，可以按照市场价格购买，如果行政长官利用自己的职务便利侵占了这些礼物，就构成贪污罪。

在我国刑法中，尽管没有对候任国家工作人员接受礼物的行为进行规制，但对于任何一位在任的国家工作人员在国内公务活动或者对外交往活动中接受礼物的行为则有着相应的规定。刑法第394条规定：国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚（贪污罪）。本条是贪污罪的注意规定，而非拟制规定，因为国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公就表明，这些礼物本身就属于公共财产，尽管是国家工作人员代为收受，但他仅仅是享有占有权而没有所有权，如果国家工作人员利用职务便利，将应当交公的公共财产占为己有，完全符合贪污罪的构成要件，应当认定为贪污罪。

但在我国现实生活和司法实践中，由于缺乏相关的配套措施和规定，使得这一刑法条文几乎变成一纸具文，仅仅具有象征意义，对现实生活没有发挥应有的规制和威慑作用，从而成为一条几乎沉寂和被遗忘的刑法条文。因此，要激活这一条款的法律效力，要让它在现实生活中能够真正发挥威力，真正成为反腐败的一把利器，就应该借鉴香港上述的一些做法，从细微处入手，建立起一套完整的礼物管理制度，将反腐败的利器插入国家工作人员对内和对外的公务交往活动中。

首先，从中央到地方各级政府及其职能部门，都要仿照香港，建立了起一套完整的国家工作人员的礼物名册，详细记载任何一位国家工作人员何时何地因何事而收受了何礼物，并及时向社会公众公示。现在网络这么发达，从中央到地方各级政府及其职能部门都有自己的网站，完全可以通过网站来进行公示。

其次，在刑法解释上，有必要对刑法第394条所规定的国家工作人员进行扩张解释，即这里的国家工作人员不仅包括现任的国家工作人员，还包括候任的国家工作人员，甚至应当包括离任的国家工作人员。将这些国家工作人员和准国家工作人员在国内公务活动或者对外交往活动中接受礼物的行为都纳入刑法调整的范围，这些人员收受礼物后，如果按照规定应当交公而没有交公，都应以贪污罪定罪处罚。

再次，检察机关和纪委应该对国家工作人员在在国内公务活动或者对外交往活动中接受礼物的行为进行时时的监督，根据网络公示的情况，一旦发现收受的礼物应当交公而没有交公，应当立即启动查处贪污案件司法程序。

最后，对于国家工作人员收取的礼物，如果不能保存，应当拍卖，将拍卖所得价款上交国库。对于有关动物之类的东西，应当及时由国家所有的动物园进行圈养。对于有关书画文物之类的，应当交给当地的博物馆或者图书馆珍藏。

 （文：吴情树；来源：清源论法）