随着国有企业改制的持续推进，国有资产流失成为一个社会高度关注的问题，与此同时，司法机关在办理涉及国有资产的职务犯罪案件中遇到了一些亟待解决的新情况、新问题。为此，2010年最高人民法院、最高人民检察院出台了《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（法发[2010]49号）（以下简称《意见》），通过引入“国家出资企业”概念和对“委派”作扩充解释，加大了对涉及国有资产职务犯罪的打击力度。但在司法实践中，对于如何理解和适用《意见》中的相关规定存在争议，影响了案件的定罪量刑。为此，笔者将系统梳理辨析相关的法律概念，在此基础上对国家出资企业中国家工作人员身份认定的具体情况作进一步的实证分析，以期对司法实践有所裨益。

一、国家出资企业中国家工作人员身份认定相关法律概念辨析

国家出资企业中国家工作人员的身份认定，在办案实践中可以分三步进行：第一步是判断当事人所在企业性质是否为国家出资企业，第二步判断其从事的是否为公务，第三步，对于从事公务的人员，且所在单位为国有资本控股、参股公司，判断其是否属于经合法委派而从事的公务。因此，有必要对相关法律条文——如刑法第93条，《意见》第6、7点，《全国法院审理经济犯罪案件座谈会纪要》（以下简称《纪要》）“关于贪污贿赂犯罪和渎职犯罪的主体”一节——作必要的梳理和辨析。

（一）国家出资企业的认定

《意见》将“国家出资企业”界定为“国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司”。笔者认为，该定义对于97年刑法中原有基本概念既存在承续，又有所扩张，它在将“国家出资的国有独资公司、国有独资企业”等同于刑法中的国有公司、企业的同时，增加了“国有资本控股公司、国有资本参股公司”的规定。因此，现有刑法理论框架内理解“国家出资企业”，可以分为国有公司、企业和国有资本控股、参股公司两大类。

依据其“国家出资”和“国有独资”的特殊属性，国有公司、企业具体包括以下三类，一是由国家授权投资的机构或国家授权的部门单独投资设立的国有独资的有限责任公司，或者由2个以上50个以下国有投资主体共同出资设立的有限责任公司，以及国有企业或国有联营企业单独作为发起人设立的股份有限公司；二是全部资产归国家所有，并按《中华人民共和国企业法人登记管理条例》登记注册的非公司制的企业组织及其共同投资组成的国有联营企业；[①]三是上述两类公司、企业单独投资或共同投资设立的子公司、孙公司（指以国有出资企业为母公司再投资设立的公司，下同）等。国有公司、企业同时包括上述三类公司的分支机构。

国有资本控股、参股公司是指在公司资本结构中国有资本实际控制或参与的公司或企业。对于这两类公司具体范围，理论界有观点认为，根据公司法相关理论，具有股东身份才可以行使股份权益，因此国有资本控股、参股公司仅限于国有资本直接持股，即限定为国家、政府直接投资设立的公司、企业，以及国有独资公司、企业投资再设立的公司、企业。如果将国有资本间接持股的公司、企业认定为国家出资企业，将会扩大国家工作人员的范围，刑法打击面过大。[②]笔者认为，国有资本控股、参股公司不能等同于国有单位控股、参股公司，国有资本间接持股的公司也应认定为国有资本控股、参股公司。理由如下：首先，《企业国有资产法》将“国有资产”定义为“国家对企业各种出资所形成的权益”，将国家投入法人企业中的经营性财物由具体财物上的权利转化为出资者享有的出资权利，[③]无形中扩大了“产权”的辐射范围，为国有资产出资权利延伸至间接持股提供了法律依据。其次，对于国家出资企业的界定，目的在于为国家工作人员的认定提供一个基础条件，国家出资企业中的工作人员并不必然就是国家工作人员，将国有控股、参股公司再次投资设立的公司认定为国有控股、参股公司并不必然扩大国家工作人员的认定范围。[④]最后，当前我国经过国企改制形成的一些全国性的国有资本控股、参股公司，通过投资、再投资等形式组建了大量二级（省级）、三级（市、县级）公司从事具体的经营活动，如果将国有控股、参股公司限定为国有资本直接持股，《意见》的法律功效将大大“虚化”，不利于国有资产的保护。

（二）“从事公务”的认定

刑法第93条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”可以看出“从事公务”是国家工作人员的本质特征。《纪要》对“从事公务”作了较为具体的规定，即“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。”

但随着我国市场经济的持续发展，国家出资企业的人事、管理制度改革的不断深入，“公务”与“私务”，“公务活动”和“劳务活动”之间的界线越来越模糊。在当前的司法实践中，可以从以下两个方面理解和把握“从事公务”：

1、活动内容的“国家代表性”。一般来说，从事公务以从事的是公共事务为前提，公共事务在性质上是与处理私人利益和事务的“私务”相区别的，本质是国家权力或国家权力派生权力的一种体现。实践中，公共事务是一个随着国家政治社会经济结构和国家职能发展变化而不断演进的概念，笔者认为，在当前我国社会政治经济改革不断深入的背景下，应当借助于具体的管理职权来对公共事务进行界定，因为管理职权正是基于国家公共事务管理的需要而设立的。实践中，管理职权可以通过法律法规、规章制度，政府、部门的相关规范文件或者公司章程来确定；在具体案件中可以依据当事人的职务任免文书、内部职责分工文件或说明并结合工作实际予以确定。

2、职能活动的“管理性”。从公务活动的职能来看，公务活动是一种具有领导、指导、组织、监督、管理性质的职能活动，[⑤]“管理性”是其本质属性。此种“管理性”落实到具体的公务活动中主要包含管辖和处理两方面的内容，对某项工作职责或具体事务既有法律赋予或国有单位授予的管辖权又有做出决定的处理权的，应认定为是具有管理职责，相关人员履行管理职责的应认为是从事公务；工作人员对某项职责或具体事务只具有管辖权但无权处理的，则只能被视为从事的是具体的劳务活动，[⑥]如国营公司、企业中的售货员、售票员、保管员，虽然其工作可以经手公共财物，但由于其没有法定或经授权的公共财物的支配处置权，其行为就不能被认定为从事公务。

（三）“委派”的认定

根据刑法第93条第2款和《意见》第6点的规定，国有资本控股、参股公司中国家工作人员需要通过委派方式实现，“委派”是认定该类国家工作人员的关键。笔者认为要成立此种“委派”必须同时具备以下几个要件。

1、主体的特定性。即委派的主体仅包括刑法第93条规定的“国家机关、国有公司、企业、事业单位”，以及《意见》中规定的“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织”。国家机关内设职能部门和具有一定公共管理职能的临时性、协调性机构，如某某综合治理办公室、某某活动领导小组等，一般认为不属于适格的委派主体。

2、形式的多样性。委派的方式既包括事前、事中的任命、指派、提名、批准、同意等，也可以是事后的认可、同意、批准等。但单纯的事后备案不认为是合法的委派形式。[⑦]委派要求明示，可以通过文件通知或者会议记录等书面形式表现，所以口头形式的委派一般不属于合法的委派形式。

3、事项的法定性。即委派的职权、职位、时间、程序、授权方式要符合法律法规和委派单位的章程，否则委派会因违法违规或违反章程而无效。例如违反公司法第69条规定，未经国有资产监督管理机构同意，国有独资公司委派董事或者高级管理人员到下属国有控股公司兼任职务的，应属于非法委派，相关被委派人员不能认定为国家工作人员。

4、活动的公务性。被委派人员是作为委派单位的代表在被委派单位从事公务，代表着委派单位的意志和利益，应当从事的是领导、监督、管理等公务活动，[⑧]一般负有监督管理国有财产的职责。且被委派人员从事的公务与委派单位的特定职权须具有关联性和延续性，[⑨]不能把在国有资本控股、参股公司中从事领导、监督、管理等工作不加区别等同于“从事公务”，这样会不当扩大受委派从事公务人员范围。

（四）“负有管理、监督国有资产职责的组织”的认定

《意见》对委派主体作了适度扩张，增加国家出资企业中“负有管理、监督国有资产职责的组织”为适格的委派主体，当前实践中一般认为，具体的“组织”是指上级或者本级国有出资企业内部的党委、党政联席会。由于目前改制后的企业一般都设有党委，党管干部的组织原则仍然在改制后企业的人事管理中发挥着较大作用，因此，这种认定在司法实践中没有多大异议。

但有观点认为国有控股公司的董事会、监事会，甚至经理办公会均由负有管理、监督国有资产职责的人员组成或该类人员在公司决策和人事管理中占据主导地位，董事会、监事会、经理办公会等与国有投资主体存在高度的一致性，因此国有控股公司的董事会、监事会、经理办公会等机构应当属于“负有管理、监督国有资产职责的组织”。笔者对此持反对意见，理由有二：一是《意见》增加“负有管理、监督国有资产职责的组织”为委派主体已经对刑法第93条和原有的司法解释做了突破，在此前提下，应当从严把握“组织”的具体范围，保持刑法的谦抑性。二是按照现有公司的人事管理模式，公司中负有一定管理职责的管理人员基本上要由董事会、监事会、经理办公会等机构提名、决定、批准，如果认定董事会、监事会、经理办公会为“负有管理、监督国有资产职责的组织”，依据《意见》中委派的规定，届时公司中除劳务和工勤人员外的绝大多数人员均可认定为国家工作人员，这就间接地将国有控股公司等同于国有公司、企业，“负有管理、监督国有资产职责的组织”这一认定国有控股、参股公司中国家工作人员的联结点也失去了意义。

三、国家出资企业中国家工作人员身份认定几个特殊问题

（一）特殊类型企业工作人员主体身份认定

1、“红帽子”企业。又称“私挂公”企业，是指以国有、集体的名义登记企业的性质，但实为个人、合伙投资经营的企业。[15]该类企业是经济体制改革这一特定历史时期的产物，在实践中主要存在以下两类：一类是典型意义上的“红帽子”企业，由个人出资，通过挂靠某一国有、集体企业，以该企业的名义从事生产经营活动，但被挂靠企业不投资、不参与经营管理，不承担风险，只以某种名目收取一定的费用。由于企业的出资为个人，依据《意见》中认定国家出资企业“谁投资、谁拥有产权”的基本原则，这类企业不属于国家出资企业，其经营管理人员不能认定为国家工作人员。

另一类型“红帽子”企业设立时，个人和国有、集体企业都曾有部分投资，或者个人和国有、集体企业都没有投资，企业依靠国有、集体企业的优惠政策或企业的借款、贷款而生产经营。对于国有、集体企业确有部分投资，资金来源确为国有资产的这类“红帽子”企业，企业中经适格主体委派从事公务的工作人员可以认定为国家工作人员。对于个人和国有单位均未出资，企业仅依靠国有、集体企业的优惠政策或企业借款、贷款而经营的“红帽子”企业，由于实践中该类企业所享有的优惠政策或借款均来自主办单位，或通过主办单位而获得，贷款也大多是由主办单位提供相应的担保，贷款不能偿还的风险主办单位一般需承担连带责任，[16]因此，该类“红帽子”企业登记为国有企业的，企业中的工作人员可以认定为国家工作人员；登记为集体企业的，需再依据被挂靠集体企业的性质属性来认定，如被挂靠的集体企业被认定为国家出资企业的，那么该企业中经适格主体委派对国有资产负有保值、增值职责的工作人员可以认定为国家工作人员。

2、集体所有制企业。集体所有制企业是集体所有制经济形态在我国社会主义市场经济中的主要反映，由专门的法律条例加以规范。对于集体企业中工作人员主体身份的认定，应当在查明集体企业资金来源的情况下区别对待：

一类是国有投资集体企业。由地方政府用财政款项举办或机关、全民企事业单位用自有资金所办，包括区街企业、局属企业、厂属企业等等类型，由于资金来源实际上是国有投资，可以认定为是国有独资企业，该类企业中从事公务的工作人员可以认定为国家工作人员。

另一类是非国有投资集体企业，如由劳动群众依据《城镇集体所有制企业条例》、《乡村集体所有制企业条例》，自筹资金，共同劳动、按劳分配，实行民主管理的集体企业，由于资金性质属于集体自筹，应认定为非国家出资企业，企业中的工作人员不属于国家工作人员。

第三类是由地方政府、机关、全民企事业单位出部分资金，劳动群众自筹半数以上的资金，共同出资设立的集体企业。对于该类企业的认定应当充分考虑企业的经营管理方式，如果该企业实行民主管理,重大问题决策由职工大会或职工代表大会讨论决定，债务自负，税后利润自主支配，则可认定该企业不属于国家出资企业。地方政府或国有单位在设立集体企业时的部分出资，可以认为是为解决本地区待业青年就业或单位企业富余员工创业而给予的资金支持，对该类集体企业中人员的身份认定不产生影响。

（二）跨越改制企业管理人员身份认定

在我国国企改制实践中，大量的国有企业改制为国有资本控股、参股公司后，原有人员继续留任、公司机构不变、职责范围和管理方式与改制前一致的现象比较普遍，对于改制后国有资本控股、参股公司中原管理人员的身份如何认定，有观点认为该类人员即使没有再办理委派手续，其原有的国家工作人员身份依然保留。笔者认为，对于在改制后国有资本控股、参股公司中担任一定职务，从事领导、管理职权的人员是否属于国家工作人员不能一概而论。如果上述人员留任且继续履行原有工作职责，原有的委派或任命文件沿袭使用，其效力视为得到追认，应当认定为国家工作人员；如果是已经与原国有企业终止劳动人事关系，与改制后企业重新确立劳动人事关系上岗任职的，除非是另行重新委派，且符合法定委派要求的，否则不能认定为是国家工作人员。

同时，在认定跨越改制企业管理人员身份时应注意以下两个问题：

1、准确确定企业改制完成时间。司法实践中，鉴于工商登记具有的公示公信效力，企业改制的完成时间一般以工商变更登记日为准。同时考虑到产权交割完成给公司资产性质带来的实质改变，行为人在产权交割后至工商变更登记前隐匿国有资产的，产权交割时间可以作为企业改制的完成时间。[17]

2、注意跨越改制犯罪量刑幅度。在办案中，存在同一犯罪嫌疑人跨越改制前后犯罪的情形，如某案件涉案人员徐某某跨越公司改制前后分别利用职务便利收受他人财物，最终被判处受贿罪和非国家工作人员受贿罪两罪，实施数罪并罚后可能会出现所处的刑罚重于收受同等数额财物单处受贿罪所处刑罚的不合理现象。因此，建议在判决跨越改制职务犯罪时应充分考虑国有企业改制前后国家工作人员身份变化的特殊情况，做到宽严相济，合理量刑。

参考文献：

[①] 参见赵煜：《惩治贪污贿赂犯罪实务指南》，法律出版社2012年版，第16页。

[②] 参见张宁、桑爱红：《国有出资企业人员职务犯罪有关问题的认定》，载《人民法院报》2013年1月23日。

[③] 张志杰：《刑法国家工作人员的认定规则与企业法的衔接问题研究》，载《中国刑事法杂志》2013年第7期。

[④] 参见裴显鼎、刘为波：《国企改制中职务犯罪相关法律适用问题》，载《法律适用》2011年第6期。

[⑤] 参见高西江主编：《中华人民共和国刑法的修订与适用》，中国方正出版社1997年版，第918页。

[⑥] 参见杨新京、黄福涛、席晓昕：《国家出资企业国家工作人员的再认识》，载《人民检察》2012年第6期。

[⑦] 参见郭清国：《<<span style="font-family: 宋体;">全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要>的理解与适用》，载《刑事审判参考》2004年第4辑。

[⑧] 参见金泽刚：《刑法中“委派从事公务”的学理分析与司法认定》，京师刑事法治网，http://www.criminallawbnu.cn/criminal/info/showpaqe.asp?pkid=10841，访问日期：2014年12月3日。

[⑨] 实际情况中，对于国家工作人员因工作需要，被派到其他非国有单位挂职锻炼或工作一段时间的情形，虽然有可能从事的是与委派单位的特定职权不同的工作，但此时可以视为其是原有工作职责的延伸，仍然应当认定为国家工作人员。参见上海市第一中级人民法院课题组：《企业改制过程中职务犯罪四题》，载《东方法学》2011年第2期。

[⑩] 参见薛建颖：《国家出资企业中受贿主体如何认定》，载《检察日报》2013年11月13日。

[11] 参见薛建颖：《国家出资企业中受贿主体如何认定》，载《检察日报》2013年11月13日。

[12] 参见宋庆迎：《国有控股参股企业工作人员职务犯罪主体身份的认定》，载《经济研究导刊》2011年第28期。

[13] 参见《试论国有控股、参股企业中国家工作人员身份的认定》，http://www.chinalawedu.com/new/201306/caoxinyu2013062711091095769851/.shtmal，访问日期：2014年11月30日。

[14] 参见薛建颖：《国家出资企业中受贿主体如何认定》，载《检察日报》2013年11月13日。

[15] 裴广显：《试论“红帽子”企业的法律地位》，载《中央政法管理干部学院学报》1996年第5期。

[16] 如1996 年7月国家工商行政管理局《关于核定企业经济性质有关问题的答复》第5条规定：“经审查原登记为全民或集体性质的企业，主办单位实际未出资，企业的法定代表人或主要经营人也未投入，而主要靠贷款、借款和政策扶持等开展经营的，原核定的企业经营性质不变。”

[17] 参见上海市第一中级人民法院课题组：《企业改制过程中职务犯罪四题》，载《东方法学》2011年第2期。

（文：姚红霞 汤尚洋 丁学坤；来源《浙江检察》2015年第5期）