研究生期间，有一次排队看医生，遇到了一位老先生，也许是为了打发时间，他开始有一句无一句地问我问题。当得知我的专业是刑法之后，他来了精神：“正好，我有一个问题想问问你们研究刑法的——为什么要惩罚行贿的人呢？行贿受贿都是在暗地里发生的交易，如果行贿的人会被惩罚，怎么会有人去揭发受贿的人呢？”

当时刚接触刑法，信心满满，便滔滔不绝地向他解释：根据我国《刑法》的规定，如果行贿的人在被追诉之前主动交待行贿的事实，可以减轻或者免除处罚；这样既保留了处罚的可能性，又给行贿人留下了获得宽宥的机会。如果没有受处罚的可能性，行贿的人在获得好处之后，往往不会主动交待，更不利于揭发行贿受贿的事实。

老人家并不买账，说他很少听说有行贿的人因为主动交待而免除了处罚。过了一会儿，他又问：“送东西的人如果主动交待了，法院可不可以仍然给这个人判刑？”

我说：“这是可以的，因为法律只规定‘可以’减轻或者免除处罚，不是‘应当’，所以法院也可以不减轻或者免除处罚。但是通常都会，至少……”

“通常都不会！”他打断了我，“法官肯定不喜欢这类人，因为法官也收别人的东西，他们对送了东西又反过来举报的人怎么会有好感？所以只要还有判刑的可能，通常就不会有人主动交待。不交待可能不受处罚，交待了肯定要受处罚，谁看不清这个道理？我算是明白了！”老头一脸不屑。

作为一位刑法研究生，我觉得自己有使命维护立法和理论界一直以来的立场，于是便迅速地在脑海里面搜索反驳的理由。外国的立法先例不妥当，毕竟很多国家的腐败问题没有中国那么普遍和严重，而且民众、媒体整天盯 着官员的一举一动，未必需要行贿人提供情报，而且照抄外国的立法可能会招致老头更严重的不屑。“受贿与行贿的同等处罚更公平”也不是一个站得住脚的理由，即便在个案层面的确有可能是行贿者主动诱惑受贿者，但如果国家工作人员没有提供被收买的可能性，就绝不会发生贿赂犯罪，因此受贿者才是核心角色，是更值得谴责和处罚的一方。怎么办？情急之下，我迅速地制造了尿意，于是，顶着一张滚烫的脸，我几乎是逃向了洗手间……

时光逐渐洗刷了尴尬的痕迹，由于主要研究的领域不是腐败犯罪，如果不是看到《刑法修正案（九）草案》（以下简称“草案”）的相关规定，我也许会完全忘记这个话题。但“草案”对行贿的新规定，让这个问题再次突兀在我的眼前。

根据“草案”第41条，行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的法律后果，将由原来的“可以减轻处罚或者免除处罚”，变成“可以从轻或者减轻处罚”，只有在犯罪较轻或有重大立功表现的情形下，才“可以免除处罚”。因循那位老先生的思路，这种修订必然会催生更不合理的立法——行贿的人将更没有动力主动交待罪行。

抛开在那位老人家面前挽回面子的想法，我现在完全认同他的看法。在当前中国的文化氛围里，只有立法规定主动交待罪行“应当”免除处罚，才会有足够多的行贿者决定“出卖”受贿人。毕竟，在当前中国，行贿受贿并不是什么罕见的事情，甚至在一定程度上得到了普遍的认可。作为受贿一方的国家工作人员，大多将贿赂视为自己应得的一部分，名其曰“灰色收入”；不少民众也认为如果要找国家工作人员办事，通常需要“有所表示”。在这种社会现实面前，会有多少人相信“国家工作人员的职务行为是不可收买的”？又有多少人（尤其是有受贿可能的人）会觉得主动揭发行贿事实、出卖“帮过”自己的受贿人在道德上应受到推崇？如果这种行动在道义上都不占优，立法又只是规定法官“可以”“从轻”或“减轻”，只有在例外的情形之下才“有可能”“免除”处罚，哪个行贿者愿意冒险主动交待罪行？

因此，如果真要激励受贿者主动交待行贿的事实，以揭发更多的受贿犯罪，只能在立法的层面上规定：凡主动交待自己行贿犯罪事实的，“应当免除处罚”。只有这种确定的预期，才能彻底解除行贿者的后顾之忧，走出钱权交易的“统一战线”，投奔刑事司法的阵营。

不过，这样的立法的确与很多人的直觉相冲突，因为它似乎意味着行贿者可能完全不受处罚，这很可能会削弱反腐败的力度。不过，只要宽容行贿者能够换来更多受贿者的落网，在整体上而言，对贿赂犯罪的打击力度只会加强，而不是相反。不宽容行贿人，绝大多数行贿人和受贿人将躲在侦查力量难以发现的暗角里，立法同时惩罚行贿者与受贿者的规定，在很大程度上只是一种理论上的可能；相反，宽容行贿者，放弃部分纸面上的处罚可能性，则有可能换来更值得处罚的受贿者。而且，一旦受贿者发现行贿者有足够的激励随时反戈一击，他也不敢随意收受行贿者的钱财，更不敢索取贿赂。因此，宽容行贿者将改变行贿者与受贿者联合起来对抗刑事司法的“二打一”局面，形成刑事司法力量与受贿者的“一对一”，行贿者则成为双方都可以争取的“摇摆人”。

中国当前反腐败的症结，不在于惩罚不够严厉，也不在于惩罚的范围太窄，而在于惩罚的概率太低，也即刑法的规定未能得到严格执行。贿赂犯罪属于追逐利益的犯罪，一旦潜在的犯罪人意识到惩罚是不可避免的，他们绝不会冒着丢乌纱帽的危险去追逐经济利益。很多人受贿是因为发现刑法的规定很少现实地执行，因此只要不是特别高调，只要站对了队伍，只要不是特别倒霉，就不至于因为收点钱财而被判刑。因此，解决贪腐问题的关键，在于提高惩罚的概率。通过立法的方式宽容行贿者，无疑会在很大程度上提高受贿罪的惩罚可能性，强化反腐的力度。

“草案”也发现了贪腐犯罪惩罚概率过低导致的问题，因此，其第39条规定：贪污罪和受贿罪的行为人在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，可以从轻、减轻或者免除处罚，情节严重或者特别严重的，也可以从轻处罚。在这里，为了提高惩罚的必然性，惩罚的严厉性作出了一定的让步。但对行贿者，“草案”选择的修订方向竟然是相反的。

或许，“草案”严格对行贿者的处理，是为了向民众表明“加大对腐败犯罪的惩处力度”的决心。但刑法不应当通过条文的文字表述说话，而是应当通过条文的执行效果说话。为了扩充纸面上处罚的可能性，放弃现实的预防效果，无异于占用大量读书、写作业的时间起草“及格决心书”。其实，即便文字上表现出了宽容的一面，只要贿赂犯罪的整体处罚概率得到了提升，仍然能够提高反腐败犯罪的力度。

在纸面上过度扩张刑罚权而不具有执行可能性的立法，会被视为“无能”；根据执行可能性适度放弃处罚权的立法，会因为其宽容获得民众甚至其对立面的归顺。两种立法模式孰优孰劣？这并不是一个艰难的抉择。

这种思考也给我自己带来了启示：如果是没有根据的自尊，拼命攥在手里只会让自己更没有自尊。因此，承认浸润在中国社会现实几十年的老先生在这个问题上是对的，是最务实的选择。这也算是对那位老先生，哦，不，是对当年尴尬的一个交待。

（来源：法律读品）