原创 魏云 隆安律师事务所 3天前

 

目录

一、“预分红”的商业逻辑及对应的财务处理、税务问题

（一）“预分红”的商业逻辑及性质定性

（二）“预分红”对应的财务处理

（三）“预分红”对应的税务问题

二、法律风险分析

（一）“预分红”——没有法律层面的定义

1.利润分配的公司法依据

2.利润分配的条件

3.“预分红”不满足利润分配的条件

（二）“预分红”各种情形下的法律风险分析

1.“预分红”约定的效力——实践中有争议

（1）有效

（2）无效

（3）法理探讨——应探求“预分红”背后的真实意思而判断

无股东会决议仅以“借款”形式存在的“预分红”是借款合同纠纷，有效

同时有股东会决议、借款协议的“预分红”是盈余分配纠纷，具体问题具体分析效力问题

2.被认定为抽逃出资的风险，公司债权人要求承当补充清偿责任

3.项目公司或其他股东以损害公司利益责任纠纷要求返还预分红并赔偿损失

4.涉嫌职务侵占

三、监管与实践

私募基金进行股权投资时，特别是地产项目的私募股权投资时，基于其背后募集资金的资金自身属性的要求，经常涉及到向私募基金投资人支付期间收益的问题，比如需要按季度或者半年度等根据业绩比较基准或者参考收益支付期间收益，因此项目方就不得不解决期间收益分配的资金来源和支付名目的问题，“预分红”或者各种其他“预分配”名目（以下统称为“预分红”）的操作模式因此而创设。同时，在“三道红线”的监管背景下的“融资出表”的需求等，预分红也在一些结构化设计中作为其中股东借款的利益或者固定收益予以体现。“预分红”从其本身商业操作路径上看涉及财务处理、税务、法律等各方面的问题，本文着重分析一下“预分红”的法律风险。

 一 “预分红”的商业逻辑及对应的财务处理、税务问题

（一）“预分红”的商业逻辑及性质定性

以法律人的法律逻辑和思维对“预分红”是难以理解的，当因“预分红”的履行而发生争议时，律师首先要清楚“预分红”的商业逻辑才能对具体争议进行具体法律分析。

“预分红”的底层商业逻辑是，项目公司或者实际控制人希望能够降低公司财务成本、利益最大化，而基金或者投资人希望能够获得固定的期间收益或者提前收回全部本金等。一般情况下，在项目公司运营的某个时点，项目公司可能出现大量现金流存在，但是该部分现金流无法确认收入不满足利润分配的条件，因此在此种情况下为了满足项目方和基金或者投资人的共同需求，“预分红”作为一种从项目公司回款到私募基金或者投资人的方式被创设出来，因为“预分红”既不符合企业会计准则的记账要求，也不符合法律关于“分红”的定性。

综上，“预分红”从商业逻辑的实质上讲是基金或者投资人基于对企业现金流的分配，特别是融资性现金流，私募基金等不到经营性现金流回笼时测算利润进行分红，期间收益是主要是对融资性现金流的分配。因此，私募基金在房地产项目投资中，是否是一个好的项目的判断基础是IRR收益率以及现金流的管理。

（二）“预分红”对应的财务处理

如前所述，“预分红”不是分红，是股东提前收回现金流，因此大多数在财务记账中挂为往来款，先计入在“其他应收款”，待有利润分配的时候再冲销。

（三）“预分红”对应的税务问题

对于股东来讲，在股权转让退出项目公司时，涉及股转对价明显偏低，可能涉及税务调整；对于项目公司来讲，年终如果没有亏损，税务部门认可的可能性高一些，但是如果项目公司年终亏损并将已分配的“预分红”作为“其他应收款”计入下一年度，则获得税务部门认可的可能性就非常低，税务风险很高，除了涉及补缴税款，还可能涉及税务处罚和不良记录的问题。

 二  法律风险分析

（一）“预分红”——没有法律层面的定义

预分红，顾名思义，就是预先的利润分配。在公司法、合伙企业法等立法层面均未对“预分红”或者预先分配等进行名词定义，同时，公司法层面明确了利润分配的相关规定。

1.利润分配的公司法依据

公司法第一百六十六条（2008年修订）：公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。  

公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。  

公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。  

公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。   

股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。  

公司持有的本公司股份不得分配利润。

2.利润分配的条件

（1）时间条件：利润分配必须以年度为单位对已经实现的税后利润进行分配。

（2）前提条件：必须是已经弥补公司亏损和提取法定公积金的所余税后利润才可以进行分配。

（3）形式条件：形成股东会决议。

董事会决议是否可以形成利润分配决议，在实践中有被认可的情形。在信阳市同鑫科技有限公司、信阳富地车用燃气有限公司公司盈余分配纠纷二审民事判决书【（2019）豫15民终3374号】中，二审法院改判了一审法院的判决，支持了董事会做出的关于利润分配的决议，但是其理由是：在公司盈余分配案件中，尽管原则上应以公司权力机关作出分红决议为前提，且股东会作出盈余分配决议属于股东的举证内容；但是如果有初步证据线索表明公司已经作出过盈余分配决议，可以推定公司作出过盈余分配决议。法院对于分红决议的形式应当采取“实质重于形式”的标准进行审查,即便决议未明确表述为“股东会决议”，但是通过案件审理，能够得出股东之间已经就盈余分配事项协商一致，法院就可以介入公司盈余分配，判令公司分配盈余。最终二审法院认可了以董事会形式做出的盈余分配决议。

3.“预分红”不满足利润分配的条件

综上，从法律层面上，预分红既不满足利润分配即分红的时间条件，也不满足分红的前提条件，并且公司法明确规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。

因此，股东或者投资人从公司直接拿回资金的行为，仅仅是披着“预分红”的外衣，并不是一种实质上的分红行为，因此，公司发生“预分红”的事项时，财务上只能挂“往来”款，而发生争议时，只能以其实质上侵害的法律关系来进行定性。

（二）“预分红”各种情形下的法律风险分析

本文在裁判文书网上检索“预分红”作为关键词的案例，对典型案例涉及的“预分红”性质的认定以及相应法律问题在实践中操作把握的尺度进行归纳分析如下：

1.“预分红”约定的效力——实践中有争议

（1）有效

原告南京广厦（集团）万杰置业有限公司与被告乔俊公司盈余分配纠纷一案【南京市浦口区人民法院（2020）苏0111民初1737号民事判决书（裁判日期：2020年07月15日）】中，就涉案100万元是借款还是公司盈余分配款，原告认为是不当得利应当予以返还公司，被告认为是公司盈余分配款是被告的合法所得。本案中，被告给公司签署的关于100万元的收条上写明是“预分红”，财务注明也是预分红款。法院在法院认定部分非常清楚的表述“双方提交的证据显示，该款系股权分红款”，因此，法院认为“预分红”也是分红，预分红有效。

（2）无效

李某某与北京龙地工艺美术品有限责任公司、肖某某、北京冲创商贸有限公司、第三人唐某某合同纠纷案【北京市第一中级人民法院（2012）一中民初字第4319号民事判决书】中，北京市第一中级人民法院明确认定为“二、提前享受分红权益”的约定内容，因违反公司法第166条第三款、第四款的强制性规定，应属无效外，其余条款有效。

（3）法理探讨——应探求“预分红”背后的真实意思而判断

《民法典》第一百五十三条明确规定，违反强制性规定及违背公序良俗的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。“预分红”其背后因其商业逻辑的不同可能对应的不同真实意思，大致总结如下：

　无股东会决议仅以“借款”形式存在的“预分红”是借款合同纠纷，有效

现实中，股东认为公司有盈利预期或者其他目的希望通过“预分红”模式而从公司将款项拿走，财务处理为往来款，为了配合相应的财务流程会被要求签署借款协议，再此种情况下，公司在往来挂账中基本上对股东的“预分红”挂为“应付”而不是“应收”，但是当发生争议时，股东是拿不到公司的财务记账凭证的，因此，此种情况下，法院是按照借款合同纠纷处理并且支持借款有效。

辛黎明与惠治国、陕西鸿盛实业集团有限公司、陕西黎明置业有限公司借款合同纠纷二审判决书【陕西省高级人民法院（2018）陕民终202号民事判决书】中，法院即是按照这个思路进行审理，法院也没有支持被告向公司调取公司财务记账凭证的行为。

在借款合同被认定为有效的情况下，股东从公司拿走的“预分红”应当向公司连本带息返还借款。

　同时有股东会决议、借款协议的“预分红”是盈余分配纠纷，具体问题具体分析效力问题

在既有关于利润分配的股东会决议，又有股东借款协议的情况的争议，法院认为是盈余分配纠纷而非借款合同纠纷。成都久长置业投资有限公司、周帆民间借贷纠纷二审民事判决【四川省成都市中级人民法院（2019）川01民终3626号民事判决书】中，一审法院认为：“虽然久长公司向周帆转账282.5万元的事实存在，但周帆抗辩该款项系久长公司向股东支付的预分红款，并提交了《股东会决议》、久长公司与周帆、叶岷伟分别签订的《借款协议》、久长公司向叶岷伟转款的银行进账单予以佐证，结合周帆与久长公司存在间接持股关系，能够认定久长公司向周帆等五人的转款，系周帆等五人分配公司财产的行为。至于该行为是否合法，则不在本案审理范围。”二审法院支持了一审的观点，认为在有关于“预分红”的股东会决议和借款协议同时存在的情况下，真实意思应当是对公司盈余的分配，原告坚持以借款合同纠纷起诉的应当予以驳回起诉。

在被认定为是盈余分配纠纷的前提下，应当区分如下情况分别对待：

第一种情况，可能有效的“预分红”情形。当公司在年终通过股东会决议的方式对之前的“预分红”按照会计准则进行调整，以及按照公司法的规定弥补亏损和提取公积金后，多退少补，财务也进行相应调整，应获得的分红大于之前的“预分红”的，则应当认为之前的“预分红”行为有效。公司之前的“预分红”行为相当于效力待定的法律行为，公司通过后续的公司财务流程等确认其效力。如果股东应得的分红小于之前的“预分红”的，则对于差额部分股东必须将违反规定分配的利润退还公司，差额部分的预分红不符合公司法第一百六十六条第三款和第三款的规定是无效的。

第二种情况，无效的“预分红”情形。只作为保底条款以及分配利息存在的“预分红”是无效的。在《全国法院民商事审判工作会议纪要》（“九民会议纪要”）中，虽然法院在司法审判中的指导原则是限制“不当扩大无效合同范围的情形”，区分“效力性强制性规定”和“管理性强制性规定”，但是，当“预分红”的真实意思是保证本息固定回报等的保底承诺时，则与“共享收益、共担风险”的本质是相冲突的，应当是认定该条款无效。保底条款如果构成合同核心条款的，其无效将导致整个合同无效。

2.被认定为抽逃出资的风险，公司债权人要求承当补充清偿责任

恒丰银行股份有限公司南京分行与江苏新天达工程有限公司、林翔等借款合同纠纷二审【江苏省南京市中级人民法院（2018）苏01民终271号民事判决书】中，二审法院直接认定被告所作的利润分配不符合程序要求即公司法（2018年修订）第166条的规定，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十二条规定被告是借预分红之名掩抽逃出资之实，应当在抽逃出资的范围内对公司债权人承担补充清偿责任。

3.项目公司或其他股东以损害公司利益责任纠纷要求返还预分红并赔偿损失

王剑俊与罗昕损害公司利益责任纠纷一审【上海市静安区人民法院（2009）静民二（商）初字第1194号民事判决书，裁判日期：2011年05月03日】中，法院认为，原告在2006年2月后成为项目公司股东，之前所确定的应付利润系由老股东经营期间产生的属于第三人项目公司的利润。但在原告加入成为第三人股东后，上述利润在没有特别约定或相关决议情况下仍系第三人的利润，被告即老股东无权未经法定程序自行列支相关利润，被告关于5，786，264.77元归属老股东、被告有权随时支取的意见，本院不予采纳。

因此，在股权收购和投资时，如果在新股东进入公司之前，如果原股东没有就之前公司经营期间产生的利润进行分配，则该相关利润归属于项目公司，公司的老股东在没有相应法定程序的情况下，不得再以预分红的名义自行列支相关利润，否则其他股东可以要求进行返还并赔偿损失。

4.涉嫌职务侵占

陈王斌职务侵占案件【浙江省高级人民法院（2018）浙刑申232号再审审查与审判监督刑事通知书，裁判日期：2019年03月27日】中法院认为部分：“本院经审查认为：1．你在无权获取预分红的情况下，利用职务便利非法侵占预分红；将你个人名下欠款以虚构预付他人工程设备款的名义挂账，原裁判据此认定你构成职务侵占罪并无不当。”

在房地产“预分红”安排中，除了以借款形式拿走资金的，还有一种方式即以虚构预付工程预付款的方式拿走项目公司的现金流部分。此种方式对于投资人的风险相较于借款方式更高，触及法律红线问题。

 三  监管与实践

私募基金不具备利润分配条件下进行所谓的“预分红”是没有法律依据的。实践中，私募基金大量存在的“预分红”实际是在进行的保底保收益，但是我们经过案例搜索，2016年之后的5年时间，与此类非常贴合的法院判决并不是太多。在行业监管层面，直到2020年7月27日，浙江证监局对KY投资管理有限公司出具《关于对KY投资管理有限公司采取出具警示函措施的决定》，认为“部分基金在底层项目没有回款的情况下向投资者预分红”违反了《私募投资基金监督管理暂行办法》第四条、第二十四条的规定，根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第三十三条规定，对KY公司采取出具警示函的监督管理措施，并记入证券期货市场诚信档案。

经我们搜索，在这一年期间，关于“部分基金在底层项目没有回款的情况下向投资者预分红”的违规行为的处罚并未十分普遍，但是从行业监管的逻辑上，私募基金在股权投资的过程中失去了以“预分红”方式向投资人分配期间收益的依据和理由，也就是说私募基金只能真正通过底层资产真正实现经营性分红后向私募基金投资人进行分配收益。虽然这样会对私募基金的销售和募集与以前相比增加困难，但这正是监管的趋势，并且越来越严，且并存在民营企业严监管，国有企业可以放松的现象。

因此，私募基金管理人在募集端做好投资人的投资风险理念的教育，项目端下沉到项目细节，真正做好私募基金的真股权投资将必然是大势所趋，否则必然会被市场所淘汰。