昨天下午刚在上海松江参加完校外硕士导师聘任仪式以及研讨会后，当晚马不停蹄赶往杭州永安山滑翔基地。今天本是要早起跃跃欲试剁手新入的滑翔伞，怎奈天公不做美，一整天阴雨连绵。永安山位于杭州市富阳区常安镇下面的一个小村庄。这里偏僻到吃饭的馆子都找不到几家（仅有的几家估计也是开给来玩滑翔伞的），所以，更别说其他消遣的活动了。百无聊赖，想起了我的“宏图大计”，写个系列小文章，着重讨论下全球业务并购涉及的中国及海外税务问题（即为”碎“事），也算是对自己日常工作的思考总结。——题记

1.  什么是全球业务并购?

本系列文章所称的全球业务并购指的是跨国公司买方以股权和资产交易的形式收购跨国公司卖方在全球多个国家或地区运营或持有的某类或多类业务的系列交易。

举个例子，2017年12月14日，迪士尼宣布以524亿美元收购21世纪福克斯的新闻、体育及广播业务之外的业务资产（主要包括电影与电视内容制作、电视分发渠道及国外电视资产等）[1]。这就是典型的全球业务并购。题外话，迪士尼的此次全球并购将使得《阿凡达》系列、《X战警》系列、《死侍》系列、《辛普森一家》、《冰河世纪》系列、《异形》系列、《铁血战士》系列等的版权收归到迪士尼旗下。近期，其他典型的全球业务并购实例还有今年10月巴斯夫宣布以约70亿美元收购拜耳公司的种子及除草剂业务，9月日本东芝公司宣布以约180亿美元将其芯片业务出售给一个包含苹果公司的“美日韩联合”财团。

全球业务并购的典型特征是跨国公司买方不是将跨国公司对家全部整体收购，而是选取特定类型的业务资产进行收购。这些业务资产可以包括股权、有形资产、无形资产以及劳动力等，且可能遍布全部各个国家和地区。在收购后，这些业务资产可能作为独立的业务单位进行运营，也可能整合到跨国公司买方的现有业务中进行运营。

2.  增值税基础原理介绍

全球业务并购涉及的问题非常多及复杂。作为系列文章的第一篇，本文只讨论全球业务并购中涉及中国公司之间转让相关业务资产的增值税处理问题。

一般情况下，中国公司卖方需要对其转让的业务资产所收取的全部对价（不含增值税）缴纳增值税。增值税的税率会因不同的资产类别而不同。但多数情况下，增值税的税率是17%。增值税立法出发点是只对增加值征税，且税负由最终消费者承担。这些主要通过发票抵扣机制实现的。举个例子，中国分销商以总价1.17万元（其中增值税额为0.17万元）的价格从中国生产商购入滑翔伞一件且取得了增值税专项发票；随后中国分销商以2万元（其中增值税额为0.29万元）的价格将滑翔伞出售给中国零售商，且向中国零售商开具了增值税专项发票；最后中国零售商以3万元（其中增值税额为0.44万元）的价格将滑翔伞卖给笔者我但只开具了增值税普通发票。上述例子中，中国分销商从零售商中收取0.29万元的增值税额，抵扣之前付给中国生产商的0.17万元进项增值额后，只需向税务机关缴纳0.12万元的增值税。同理，中国零售商从笔者处收取0.44万元的增值税额，抵扣付给分销商的0.29万元进项增值额后，只需向税务机关缴纳0.15万元的增值税。最后，税务机关对于滑翔伞一些列的交易中收取的0.44万元增值税总额（即生产商缴纳的0.17万+分销商缴纳的0.12万+零售商缴纳的0.15万）全部都是笔者我出的钱！这正是因为笔者是滑翔伞最终的个人消费者和使用者。由以上例子还可以见，资产交易收取的总对价总是包括增值税额的（如有）。这个增值税额可以不单列示出来，而是包含在一个合同总价中；也可以在合同中单独列示出来。谨记这些增值税的特点，对于理解资产并购的增值税处理尤为重要。

尽管理论上增值税都可以由最终消费者来承担，但是企业仍然有降低增值税负担的动力。一方面，增值税负担减少后，如果产品仍然卖相同的价格，企业的税后利润就会增加；增值税负担减少后，如最终销售价格降低，产品也可更具有价格竞争力。

因此，如果中国业务资产收购的交易中，如果不征收增值税，似乎会是一种优惠。《国家税务总局公告2011年第13号》（以下简称”13号公告“）和《财税[2013]36号》（以下简称“36号文”）正是规定，“纳税人在资产重组过程中，通过合并、分立、出售、置换等方式，将全部或者部分实物资产以及与其相关联的债权、负债和劳动力一并转让给其他单位和个人，不属于增值税的征税范围，其中涉及的货物、不动产、土地使用权转让行为，不征收增值税”。13号公告和36号文的规定在国际上通常称为转让持续经营业务 (transfer of a going concern) 的增值税处理，其立法初衷是降低持续经营业务转让的增值税负担。

3.  中国业务资产收购的增值税陷阱

由于全球业务并购的特点，中国业务资产收购交易中常常是卖方将某个业务单元涉及的实物资产以及与其相关联的债权、负债和劳动力一并转让给买方的。根据以上讨论，企业有降低增值税负担的动力。因此，一般朴素人的直觉应该是，尽量去和税务机关争取对中国业务资产收购交易适用不征收增值税的规定。然而，这可能是因没有咨询专业税务律师，而踩到的增值税陷阱。

第一，13号公告的适用存在诸多不确定性风险。规则本身只规定了涉及的货物、不动产、土地使用权转让行为不征收增值税，而对于诸如商誉、知识产权等无形资产是否征收增值税并没有明确规定。再且，目前没有全国统一的关于申请适用不征收增值税政策的程序规定。实践中，有时也很难向税务机关证明与实物资产相关联的全部债权、负债和劳动力已经一并转让。由于存在这些不确定性风险，在纳税人自行适用不征收增值税的规定后（即使和税务机关口头讨论后），如果税务机关今后不同意纳税人适用不征收增值税的规定，纳税人将要补缴增值税以及滞纳金（每日万分之五，每年18.25%）。极端情况下，纳税人还可能需要缴纳少缴税额50%至500%的罚款。

第二，不征收增值税的规定实践中多数情况下并不优惠。根据《国家税务总局公告2012年第55号》（以下简称“55号公告”）规定，增值一般纳税人在资产重组过程中，将全部资产、负债和劳动力一并转让给其他增值税一般纳税人，并按程序办理注销税务登记的，其在办理注销登记前尚未抵扣的进项税额可结转至新纳税人处继续抵扣。除了55号公告规定的情形外，实践中，如果卖方纳税人适用了不征收增值税的规定，税务机关通常都会要求对不征收增值税的交易相对应的进项增值税作进项转出，即是相对应的进项增值税不得抵扣 [2]。并且，由于不征收增值税，卖方不得向买方开具增值税专项发票。由于买方没有增值税专项发票，买方在不征收增值税的交易中也没有可以抵扣的进项增值税。举个例子，卖方资产账面价值是100元，其对应的进项增值税额是17元（购进资产的时候付给上一家的）。如适用不征收增值税的规定，卖方的进项增值税额17元不能抵扣，因此卖方如不想亏本，需至少以117元的价格将资产出售给买方。反之，如果卖方不适用不征收增值税的规定，而是以100元（不含增值税）价格出售给买方，同时向买方收取额外的17元增值税并向买方开具增值税专项发票。两种情形中，买方支付的总价都是117元，且卖方需要负担的增值税都是零。前者，因为适用13号公告和36号文，卖方不需要缴纳增值税。后者，因为不适用不征收增值税的规定，所以卖方可以抵扣其17元进项增值税额。但是，对于前者买方很可能并不愿意支付117元的价格，因为相对于后者买方不能获得进项增值税专项发票。因此，13号公告和36号文尽管立法初衷是一种税收优惠，实际上很可能造成一种更差的经济效果。

第三，如果适用不征收增值税的规定，可能产生商誉并造成额外的25%企业所得税负担。由于13公告和36号文适用的前提实质是业务单元的整体转让，因此税务机关可能会期望业务资产并购产生商誉。对于商誉不仅会有6.36%至6.72%的增值税及附加，而且商誉的价值实质是资产整体增值的部分，会产生企业所得税的转让财产收入应税所得（一般是25%企业所得税）。相反，如果不适用13公告和36号文不征收增值税的规定，卖方可以将资产逐件单独出售而不是作为业务单元整体转让，因此不必须产生商誉。

最后，通常情况下，增值税并不是企业的真正成本。如前面所述，增值税设计原理是有最终消费者承担的。卖方可以向买方收取增值税额，买方凭借卖方开具的增值税专项发票可以抵扣付给卖方的增值税额。但是，需要考虑一些例外的情况。例如，只有一般纳税人才可抵扣进项增值税（全球业务并购中几乎见不到非一般纳税人的情形）；卖方是否有足额的进项增值税抵扣；买方是否将资产用于不得抵扣进项增值税的情形。

综上所述，全球业务并购中中国业务资产收购交易通常不选择适用13号公告和36号文所谓的“优惠政策” [3]。从深处讲，之所以会产生这种有悖直觉的“优惠不是真优惠”的结论，其实是由于中国立法技术缺陷以及实践理解偏差造成的。笔者将会择日另文讨论。在此之前，欢迎各位在留言处各抒己见。

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[1] 详情请见https://www.21cf.com/news/21st-century-fox/2017/walt-disney-company-acquire-twenty-first-century-fox-inc-after-spinoff, 2017年12月28日访问。 

[2] 从法律法规及理论层面，笔者认为不征收增值税的交易相对应的进项增值税应该可以抵扣。笔者将另文讨论该立法技术问题。

[3] 从理论层面，如果税务机关认为交易符合13号公告和36号文的适用条件，纳税人是否能够选择不适用，有待商榷。笔者将另文讨论该理论问题。但是，实践中，纳税人通常可以选择不适用。

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上一期文章，全球业务并购的那些“碎”事（一）：中国业务资产收购的增值税陷阱，主要简单介绍了全球业务并购的定义以及全球业务并购中涉及中国公司之间转让相关业务资产的增值税处理问题。前文的焦点在于讨论中国业务资产收购中几点增值税处理的考虑因素，从而得出了全球业务并购中国业务资产收购交易在实践中多数情况不选择适用13号公告和36号文所谓的“优惠政策” 的“结论”。但凡事都是有例外的，如果有普适性的指导意见，直接AI机器人都可以处理了，我们律师也就失业了。上文脚注中提到了两个待商榷的理论问题。因此本文想讨论的正是上文未决的理论问题。掌握理论可以更好地指导实践。

1. 即使适用了不征收增值税的规定，相对应的进项增值税也应可抵扣

上文提到，除了55号公告规定的情形外，如果卖方纳税人适用了13号公告和36号文不征收增值税的规定，税务机关在过去实践中可能会要求对不征收增值税的交易相对应的进项增值税作进项转出，即是相对应的进项增值税不得抵扣。

然而，这在法律依据上是值得商榷的。《中华人民共和国增值税暂行条例》在2017年11月19日二次修订之前，其第十条规定下列项目的进项税额不得从销项税额中抵扣：

    （一）用于非增值税应税项目、免征增值税项目、集体福利或者个人消费的购进货物或者应税劳务；
    （二）非正常损失的购进货物及相关的应税劳务；
    （三）非正常损失的在产品、产成品所耗用的购进货物或者应税劳务；
    （四）国务院财政、税务主管部门规定的纳税人自用消费品；
    （五）本条第（一）项至第（四）项规定的货物的运输费用和销售免税货物的运输费用。

相应地，《中华人民共和国增值税暂行条例实施细则》（国家税务总局第50号令）第二十三条规定“非增值税应税项目，是指提供非增值税应税劳务、转让无形资产、销售不动产和不动产在建工程”；第五条规定，“非增值税应税劳务，是指应缴纳营业税的征收范围的劳务”。根据13号公告，如果中国业务资产收购符合其资产重组的定义，不属于增值税的征收范围。并且，根据《国家税务总局关于纳税人资产重组有关营业税问题的公告》（国家税务总局公告[2011]第51号），资产重组也不属于营业税的征收范围。所以，资产重组不是“非增值税应税劳务”，也不是“非增值税应税项目”。因此，资产重组发生的购进货物或应税劳务的进项税额不属于增值税相关法规禁止抵扣之列。就是说，即使卖方适用了13号公告和36号文不征收增值税的规定，只是说明中国业务资产收购不属于增值税的征收范围，并不是提供了“非增值税应税项目”或“免征增值税项目”，因此也不应禁止不征收增值税的交易相对应的进项增值税可以抵扣。

之所以会出现实践中税务机关不允许抵扣的情形，主要是对“不属于增值税的征税范围”，“非增值税应税项目” 和“免征增值税项目”几个概念的理解偏差。“不属于增值税的征税范围”指的是，该交易根本就不符合增值税征税行为的定义范围之内，自始至终不应适用增值税的规定。“非增值税应税项目”仅仅指属于营业税征税范围的交易。这是我国增值税和营业税并行的两种制度下特有的产物。事实上，根据2017年11月19日《国务院关于废止〈中华人民共和国营业税暂行条例〉和修改〈中华人民共和国增值税暂行条例〉的决定》第二次修订后的《中华人民共和国增值税暂行条例》第十条中已经把“非增值税应税项目”删除了，因为营业税已经被废止了。“免征增值税项目”指的是本属于增值税征税范围的交易，但根据相关优惠政策，免于征收相关增值税。由于用于“免征增值税项目”的进项不能抵扣，所以免征增值税仅仅免销项增加值部分，之前的购进上游交易已经发生的增值税不免（所以不可以抵扣）。

 

2. 不征收增值税仍可以抵扣的法律合理性

销项不征税，进项仍可以抵税，岂不是违反了有销才有抵的法理？笔者认为这并不违反。因为，资产重组的业务仍会继续进行，买方企业将来会发生销项。从整体上看，销项和进项是对等的。但是，卖方企业没销项，有进项抵扣；买方企业没进项抵扣，却有销项税额，这不是很不公平？其实，这应该是企业的自由市场行为。两个企业之间，如果意识到这个税务结果，就会考虑相应的成本，进行合理的磋商交易价格。

继续举个例子。卖方资产账面价值是100元，其对应的进项增值税额是17元（购进资产的时候付给上一家的）。如卖方的进项增值税额17元可抵扣且符合资产重组不属于增值税征税范围的定义，卖方如不想亏本，最低可以100元的价格将资产出售给买方。反之，如果卖方不适用资产重组不征收增值税的规定，而是以100元（不含增值税）价格出售给买方，同时向买方收取额外的17元增值税并向买方开具增值税专项发票。第一种情形中，买方只需支付100元的价格，今后买方将资产再次以100元价格出售的情况下可以向下家收取额外17元增值税，并向税务机关缴纳17元增值税（因为从卖方购进时没有增值税专项发票）。第二种情形中，买方支付的总价是117元，今后买方将资产再次以100元价格出售的情况下可以向下家收取额外17元增值税，并无需向税务机关缴纳增值税（因为可以抵扣买方之前支付给卖方的17元增值税）。所以，两种情形的主要区别是，第二种情形中买方提前支付了17元的增值税，对自己有一个现金时间价值的影响。

从比较法的角度，澳大利亚增值税法还专门规定，持续经营企业转让不属于增值税征收范围，但是转让企业发生的进项税额仍然可以抵扣。

当然，上面只是简化的理想例子。实际具体情况，总是可以很复杂的。譬如，要考虑卖方即使可以抵扣，有没相应足够销项；买方受让业务是否会继续发生销项等等。

下期再讨论一下，纳税人在法律是否有权选择是否适用13号公告和36号文不征收增值税的规定。

【原文写于2015年5月】

 

在《国家税务总局关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》（国税函〔2009〕698号，以下简称“698号文”）出台5年之后，国家税务总局于2015年2月3日发布了万众期待的《国家税务总局关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告》（国家税务总局公告2015年第7号，以下简称“7号公告”），取代了698号文第五条和第六条关于间接股权转让的规定。关于698号文和7号公告的解读，已经有众多的文章评论。本文将着重讨论跨境并购重组活动中间接转让的税务筹划要点。本文所说的筹划更多指发现问题／风险／论点，通过事前规划，避免多缴税或缴纳了依据法律无需缴纳的税收。

 

1. 间接转让税务筹划需要考虑的问题

 

跨国公司在进行跨境并购重组活动之前，对于7号公告一般要考虑以下问题：

1)    首先，跨国公司需要确定跨境并购重组活动是否属于7号公告的适用对象。如果能十分肯定不属于7号公告的适用对象，就一般无需继续进行7号公告的具体分析，也不必要根据7号公告第九条自愿报告交易。

2)    如确定属于或可能属于7号公告的适用对象，则需进一步确定是否适用7号公告第五条或第六条的安全港规则（免税）。

3)    如不适用安全港规则，则需考虑是否会被7号公告第四条视同没有合理商业目的。

4)    如不会被视同没有合理商业目的，则须根据7号公告第三条具体分析是否具有合理商业目的。

5)    如属于7号公告的适用对象，在进行上述（2）－（4）分析时，都要根据具体情况考虑：是否要根据7号公告第九条自愿报告交易，由谁报告，是否要根据7号公告第八条自愿缴纳税款或自愿代扣代缴税款，并购交易中买方和卖方各自不同的利益考量、各自论点（arguments)、合同条款安排等。

 

本文将逐一讨论上述问题。对于上述问题的判定，具体到个案，对于同一个问题往往可能会有不同的理解和结论，例如是否属于7号公告适用对象，是否适用安全港规则，是否具有合理商业目的，是否具有扣缴义务等。作为一名律师，我们追求的不是唯一的正确答案，更多需要关注的是我们可以有哪些法律上的论点、论据来支撑有利于客户的结论，识别出需要事前规避的风险点，从而在并购交易双方谈判中或与税务机关谈判中占有法律上的制高点。

 

2. 7号公告适用对象

 

7号公告适用于“非居民企业间接转让中国应税财产”。这包含以下几层意思：（1）转让方必须是非居民企业，这不包括被认定为居民企业的外国公司，也不包括个人。被认定为居民企业的外国公司直接就其转让所得缴纳25%或15%的企业所得税，无需适用7号公告；因个人所得税法目前不存在一般反避税规则，7号公告不适用于个人作为转让方的间接转让行为。但实践中也有极个别案针对非居民个人间接转让境内不动产征税的案例。（2）必须是“间接”转让行为。所谓间接转让是指通过转让（直接或间接持有中国应税财产的）境外企业（不包括包括被认定为中国居民企业的境外注册企业）股权或其他类似权益从而实现间接转让中国应税财产的目的。如果是非居民企业直接转让中国应税财产，非居民企业将根据中国企业所得税法相关规定直接具有中国纳税义务（根据税收协定免除纳税义务除外）。（3）被间接转让的必须是中国应税财产。中国应税财产包括中国居民企业股权（包括被认定为中国居民企业的境外注册企业），境内不动产或境内机构、场所财产。中国居民企业是指依法在中国境内成立，或者依照外国(地区)法律成立但实际管理机构在中国境内的企业。

 

何为“转让境外企业股权或其他类似权益”是实务中较多关注的一个问题。目前，中国税法不存在关于“转让”的定义。实践中，一般认为任何引起境外企业股权法律所有权发生变化的行为都属于“转让境外企业股权”（7号公告也规定“包括非居民企业重组引起境外企业股东发生变化的情形”），这一般包括境外企业合并(merger)、分立(demerger)、分拆（spinoff)、清算（liquidation) 、股权回购(sharerepurchase)、分配（distribution) 、出售（sale)等引起境外企业股权法律所有权发生变化的行为；但一般不包括境外企业发行新股、资本公积转增股本、迁徙（migration)等虽引起原有股权价值发生变化却未引起境外企业原有股权法律所有权发生变化的行为。至于何为“转让其他类似权益”，“其他类似权益”的外延界定具有不确定性。“其他类似权益”至少可以包括合伙企业权益，但至于是否包括“信托财产受益权”具有一定的争议性。笔者倾向于认为“其他类似权益”不应该包括“信托财产受益权”，因为（1）我国法律目前不具备信托财产法律所有权和受益所有权相互区分的双重所有权概念；（2）信托关系属于纯合同关系，受益所有人转让其信托财产受益权仅是转让一项合同权利，未引起信托财产的法律所有权发生变化；（3）其他类似权益必须是类似于股权的权益，即是法律实体中的权益（如合伙企业权益），不应包括信托这种合同关系的权益。

 

在时间方面，7号公告适用于2008年1月1日或之后的仍未被税务机关决定征税或不征税的间接转让交易。

 

3. 安全港规则考虑要点

 

7号公告第5条和6条规定了三类安全港规则，分别是公开市场买卖上市境外企业股权，根据税收协定免税以及内部重组免税。

 

适用公开市场买卖上市境外企业股权，必须是买入和卖出同一上市境外企业股权都在公开证券市场上进行，对于原始股东在企业上市之后在公开市场卖出上市之前取得的股权并不适用。利用该安全港规则，企业并购上市境外企业股权时，可以利用证券交易所的大宗交易（block trade）制度实现免税并购上市境外企业股权。但是如果上市境外企业的最终实际控制人属于中国个人或公司，要特别注意上市境外企业被认定为居民企业的风险。即使间接转让上市企业股权不适用该安全港规则，因为很难论证一个上市融资的公司不存在合理商业目的，中国税务机关实践中一般也不会对间接转让上市企业股权进行征税；但是因为没有直接的免税规则，所以也不能完全排除可能征税的风险。

 

根据税收协定免税。间接转让交易可适用股权转让方和中国之间的税收协定。中国对外签订的诸多税收协定中都有对持股25%(直接或间接)以下的股权转让所得免税。对于税收协定免税适用需要注意的问题有：第一，如果股权转让方注册于避税港且没有经济实质，税务机关可能根据一般反避税规定认定属于税收协定滥用而否定税收协定利益；第二，尽管国际上一般认为25%持股的认定时点是股权转让行为发生时（除非协定条款有特别规定), 中国税务机关实践中可能参考国税函[2007]第403号第七条的规定认定只要股权转让方在任何时候曾经持股25%或以上（即使股权转让行为发生时持股低于25%），就不适用25%以下持股免税的规定（协定条款明确规定只考虑转让行为发生之前12个月的除外）。

 

内部重组免税。适用免税重组需要同时符合三个条件：80%或以上的持股比例关系，重组不会引起未来间接转让交易税负减少以及100%的股权支付对价。对于适用内部重组免税需要注意的问题有：第一，境外企业分拆（spinoff)上市（最近的典型案例为李嘉诚将旗下的长江实业与和记黄埔的房地产业务单独分离出来成立新的长江实业房地产有限公司（简称，长地）进行上市），最后一步中原上市公司将Spinco的股份按比例分配给原公众股东时存在直接认定公众股东（股权受让方）作为一个整体直接100%持有原上市公司（股权转让方）的技术困难。第二，判定未来间接转让交易税负是否会减少，对于比较对象可能存在不同理解，例如企业分拆交易中需要比较的究竟是原公众股东转让原上市公司股份的税负还是原上市公司转让Spinco股份的税负。第三，没有具体的股权支付是否可以满足100%股权支付对价的要求，例如清算中是否属于股权受让方以放弃在被清算公司的股权为对价从而取得被清算公司子公司的股权（从而符合100%股权支付对价）、企业分立中是否属于被分立公司的原股东（股权受让方）以其在被分立公司（股权转让方）的股权价值减少为对价取得分立企业的股权（从而符合100%股权支付对价）、母公司（股权转让方）将其子公司股权全部转让给自己的另一个子公司（股权受让方）时，股权受让方是否属于以贷记资本公积（不发行新股）为对价取得母公司在其子公司股权（从而符合100%股权支付对价）；对于前述股权支付例子，笔者均倾向于认为应该符合，因为股权支付要求的立法目的在于防止现金（或类似现金）的支付。但从实践筹划风险的角度，最好实际发行新股作为支付对价以使得完全符合条件。第四，与其具有控股关系的企业股权外延如何界定，是否既包括股权受让方的母公司股权也包括股权受让方的子公司股权；笔者倾向于认为应该包括两者，因为与其具有控股关系可以是控制方也可以是受控方。总之，跨境重组中涉及多个国家的法律协调，形式多种多样，必须具体个案分析，做好事前筹划。

 

4.  间接转让的合理商业目的考量

 

并不是所有间接转让中国财产的交易都是应税的。在确定相关间接转让交易适用于7号公告以及其不适用7号公告的安全港规则后，需要考虑的关键问题是相关间接转让安排是否具有合理商业目的。由于7号公告的上位法依据是《企业所得税法》第47条的一般反避税规则，“不具有合理商业目的”是间接转让交易应在中国缴纳企业所得税的必要条件。

 

如果同时符合7号公告第四条规定的四项条件（价值、资产或收入、经济实质以及境外税负），相关安排会被视同为不具有合理商业目的。如果相关间接转让不被7号公告第四条视同为不具有合理商业目的，则应根据7号公告第三条列举的因素进行具体分析。

 

尽管理论上“不具有合理商业目的”不应等同于“实质重于形式”，公开报道的间接转让交易征税案件中税务机关基本只注重于经济实质分析，而7号公告第四条的规定更是加强了这一方面的印证。在中间控股公司只具有很少的固定资产、员工、股息以外的收入，不进行生产、分销而只是进行控股，被转让股权价值大部分来自中国财产价值以及该间接转让交易不在境外缴纳所得税的时候，税务机关实践中一般都会对相关间接转让征税（除非适用安全港规则）。并购交易中，买方为了保护自己的利益，一般会持更保守的态度，甚至必须考虑税务机关潜在的不合理观点/要求。然而，作为卖方，无须一味迎合税务机关不合理的解释/做法，可以依据法律做出相关的合理抗辩。

 

我国《企业所得税法实施条例》第120条对“不具有合理商业目”进行了定义，“不具有合理商业目的，是指以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的”。根据文义理解，如果纳税人从事一项交易以追求税收以外的其他利益为主要目的，即使附带取得了税收利益，也应该认定为具有合理的商业目的；反之，如果纳税人从事交易的主要目的是为了获取税收上的利益，附带在其它方面也取得了一些好处，则应认定其交易不具有合理商业目的。根据一般反避税条款的立法意图，我国《企业所得税法》第47条规制的“以获取税收利益为主要目的的安排”应该是指积极主动的避税行为，其系列安排中的每笔交易都是为了达到最终获取税收利益的结果事先预计好的。具体到间接转让交易而言，如果中间控股公司的设立以及转让的系列安排的主要目的是为了规避股权转让所得在中国的纳税义务，属股权转让方及其控制方为了最终获取税收利益而预先设计好的系列安排，则间接转让交易安排不具有合理商业目的；反之，如果中间控股公司的设立以及转让的系列安排不是股权转让方及其控制方为了获取最终的税收利益而预先设计好的，则间接转让交易安排应认定为具有合理商业目的。我们需要判断的问题是股权转让方及其控制方是否实施了以获取税收利益为主要目的的安排，判断的对象是股权转让方及其控制方的行为。只有股权转让方及其控制方实施或控制实施了不具有合理商业目的的安排，才可以对该间接转让交易安排按照合理方法调整。假设排除税收利益的因素，若股权转让方及其控制方出于商业上的考虑仍会实施间接转让交易的系列安排，则应认定股权转让方及其控制方实施的安排不是以获取税收利益为主要目的。可以用作“具有合理商业目的”抗辩理由的情形包括但不限于以下：

- 中间控股公司具有发债融资/上市融资等重要功能；

- 股权转让方属于小股东且间接持股架构不属于由股权转让方设立的；

- 中国控股公司设立之初从事生产、分销、管理等实质性经营活动，只是后来出于商业考虑剥离了该部分功能，而仅从事持股活动；

- 企业出于优化集团结构，进行重组活动从而进行间接转让，且没有获得现金转让收益（不符合安全港规则条件的情况）；

- 境外控股公司作为区域性总部，在亚太区均持有多家子公司，从事区域性投资管理活动。

 

5. 7号公告合同条款的起草要点

 

在跨境并购间接转让交易中，买卖双方需要自行判断其间接转让交易是否具有合理商业目的。对于不具有合理商业目的的间接转让交易，买方具有扣缴义务（间接转让机构、场所财产除外）；如果卖方未缴税且买方也未扣缴的，买方将会面临被税务机关罚款（税款的50%至3倍）的风险。卖买双方都可以自行选择报告间接转让交易，向税务机关提供资料。自行报告交易，对于卖方的好处是，可以免除5%的罚息；对于买方的好处是，可以减轻或免除罚款。然而，对于一项间接转让交易是否具有合理商业目的，如上述所言，并购交易双方可能持有很不一样的观点。因此，并购律师面临的一个重要税务问题是，如何起草7号公告相关的合同条款，明确并购交易双方合同上的权利义务。7号公告合同条款实质上属于并购双方谈判的结果。尽管7号公告规定了买方具有扣缴义务，实践中通常不是由买方直接代扣代缴税款，而是由卖方申报缴纳。因为根据7号公告第8条的规定，只要卖方全额缴纳了应纳税款，买方就不会有扣缴义务，也不会存在其他7号公告的税务风险。基于并购交易双方不同的谈判结果，7号公告合同条款起草大致可以有以下要点（以下不是合同范本语言，而只是参考的起草大致思路。实际中的条款可以写的非常复杂和全面。）：

 

(1) 卖方自认为其间接转让交易不具有合理商业目的，同意主动就间接转让交易缴纳企业所得税

- 卖方应自签订境外企业股权转让合同之日起30日内向主管税务机关提供7号公告第九条规定的资料，并向买方提供已经向主管税务机关提供资料的回执。可以考虑以卖方和买方的共同名义向主管税务机关提供资料。

- 买方扣留10%的股权交易价款存放于第三方托管账户，以督促卖方履行自动缴税的义务。

- 卖方应于在股权交割完成后的7日内主动向主管税务机关全额缴纳间接转让交易的相关税款。卖方未按时缴纳相关税款的，买方可用扣留的价款向主管税务机关履行扣缴义务。

- 卖方主动全额缴税并向买方提供完成凭证后，买方应令第三方托管账户把扣留的10%股权交易价款支付给卖方。对于股权交易价格有调整机制的，对于未来增加支付的股权交易价款部分也应作相应扣留处理，以督促卖方主动缴纳税款。

- 卖方应全额无条件赔偿买方因卖方违反合同条款义务或7号公告相关义务而产生的所有损失。

 

(2) 卖方自认为其间接转让交易具有合理商业目的，希望买方协助抗辩

- 卖方应自签订境外企业股权转让合同之日起30日内向主管税务机关提供7号公告第九条规定的资料，并向买方提供已经向主管税务机关提供资料的回执。可以考虑以卖方和买方的共同名义向主管税务机关提供资料。

在- 主管税务机关启动反避税调查并对卖方下达征税通知后，卖方应全额缴纳所有7号公告相关的税款。

- 买方不得主动代扣代缴任何与7号公告相关的税款，且买方未经卖方允许不得主动向主管税务机关提供资料或与主管税务机关进行任何交流。

- 在主管税务机关对买方下达任何与间接转让交易纳税义务相关的通知时，买方应极力依法进行抗辩，包括聘请专业税务律师或顾问。卖方将补偿买方因此而发生的所有费用。

- 卖方应全额无条件赔偿买方因卖方违反合同条款义务或7号公告相关义务而产生的所有损失。

 

(3) 卖方不愿主动缴纳税款，只有在接到征税通知后，由买方代为缴纳税款

- 卖方应自签订境外企业股权转让合同之日起30日内向主管税务机关提供7号公告第九条规定的资料，并向买方提供已经向主管税务机关提供资料的回执。可以考虑以卖方和买方的共同名义向主管税务机关提供资料。

- 买方扣留10%的股权交易价款存放于第三方托管账户，托管时间为[3]年。

- 在接到主管税务机关的征税通知后，买方使用第三方托管账户的价款代卖方全额缴纳7号公告的相关税款。

- 在托管时间过期后或过期之前买方已经代卖方全额缴纳了7号公告相关税款，买方应将第三方托管账户剩余款项支付给卖方。

- 卖方应全额无条件赔偿买方因卖方违反合同条款义务或7号公告相关义务而产生的所有损失。

 

6.  7号公告的争议解决考量要点

 

7号公告相关条款在合法性上饱受争议。笔者前文所述都是从商业上考量7号公告对相关交易的影响。但是，对于筹划后，仍无法避免出现征税的结果且纳税人对于征税结果不服的，可采取法律途径，诉诸法院，挑战税务机关的征税决定以及7号公告相关条款的合法性。根据2015年5月1日生效的新行政诉讼法，法官经过审查可以在判决书中可以直接否定规范性文件的法律效力（7号公告属于规范性文件）。7号公告的下列内容有可能被认为违反企业所得税法上位法规定：

 

(1) 7号公告第四条直接视同“不具有合理商业目的”的规定

 

“是否具有合理商业目的”属于主观标准，需要结合具体情况、多方面因素综合分析和判定股权转让方是否实施了以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的的安排。我们不能因为某项因素或某种情形而理所当然直接视同为“不具有合理商业目的”。第四条的规定，无疑等同于直接修改了我国企业所得税法及其实施条例关于股权转让所得来源地的规定，而不是对于“不具有合理商业目的”的解释适用。第四条的规定违反了我国企业所得税法及其实施条例的规定。

 

（2） 7号公告第八条规定对买方扣缴义务进行溯及既往的规定

 

只有确定的纳税义务，支付人才可能履行扣缴义务。间接转让中国应税财产在被重新定性之前，间接股权转让所得属于来源于我国境外所得，在我国不具有纳税义务。因此，如果股权受让方在主管税务机关重新定性出具征税决定前支付股权转让款项，支付人根据我国企业所得税法不应该有扣缴义务。间接股权转让交易反避税调查通常历时较久且没有固定的期限，支付人实践中根本无从得知自己是否具有扣缴义务。

 

(3) 7号公告对间接转让中国机构、场所财产征25%企业所得税的规定

 

按7号公告第二条确认为股权转让方直接转让中国应税财产（归属于中国境内所设机构、场所财产）后，如果股权转让方是在中国境内未设立机构、场所或虽设立机构、场所但取得的股权转让所得与其所设机构、场所没有实际联系的非居民企业，应根据企业所得税法第三条第三款征税，而不应按照企业所得税法第三条第二款规定征税。

 

企业所得税法第三条第二款“与机构、场所有联系的所得”是指由此机构、场所拥有、管理、控制的资产产生的所得，如果境外企业是以公司总部拥有、管理、控制在中国设立的机构、场所，就不应认定境外企业转让其中国机构、场所的所得与机构、场所有联系。

 

间接转让机构、场所财产所得的纳税人应该是非居民股权转让方，而不是在中国境内设有机构、场所的境外企业。交易的重新定性不应该改变纳税人。改变纳税人的做法无疑把一个人的纳税义务强加到另外一个人的身上。再且，股权交易完成后，境外企业将变成股权受让方的子公司，而让境外企业在中国所设的机构、场所申报缴纳企业所得税，无疑等同于把股权转让方的纳税义务变成股权受让方及其子公司的纳税义务。境外企业在中国所设的机构、场所并没有在间接转让中国应税财产交易中取得任何收益，往往也无能力承担税款。