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(2022-04-04 09:01:01)
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国有企业对外合作开发的模式及法律限制
一、股权转让或者在建工程转让模式
（一）股权转让模式，是指国企设立一家项目公司，由该项目公司获取土地使用权，国企再将其持有的项目公司股权进行转让，股权受让方通过全资控股该项目公司，取得项目用地的开发权利。该种模式，通过股权界面完成项目转让，没有出让手续完结及投资额度等限制，在项目公司取得土地的任何阶段都可进行，已经成为开发商在二级市场取得土地使用权的常用模式。
根据《企业国有资产法》第五十一条规定，国有资产转让是指依法将国家对企业的出资所形成的权益转移给其他单位或者个人的行为（按照国家规定无偿划转国有资产的除外）。
《企业国有资产交易监督管理办法》第三条第一款
（二）在建工程转让模式，又称为直接转让土地使用权模式，是指国企将其拥有的房地产开发的土地使用权及地上尚未竣工验收的在建工程一并转让的方式，将项目整体转让给受让方。根据《城市房地产管理法》第三十八条的规定，转让土地使用权时，应当具备以下两项条件：
（1）已支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；
（2）实际投入房屋建设工程的资金额应占全部开发投资总额的25%以上。
可见，单一就未进行建设的土地进行转让是国家禁止的，转让土地时投资额必须占到25%以上，这样的要求也就必然将土地使用权转让变成了在建工程整体转让的模式。
根据《企业国有资产交易监督管理办法》第四十八条规定，企业资产转让是指由国有及国有控股企业、国有实际控制企业（不包括国有金融机构，以下统称“国有企业”）将其一定金额以上的生产设备、房产、在建工程以及土地使用权、债权、知识产权等非股权类资产进行对外转让的行为。
《企业国有资产交易监督管理办法》第三条第三款
国有企业产权转让与资产转让的主要区别为转让的标的不同，前者转让的是国有企业产权，即国家对企业的各种形式出资形成的权益（实践中主要是指国有企业股权），后者转让的是国有企业所有的除产权外的房产土地等其他实物资产及无形资产。
（三）股权转让流程及法律限制
1
国有企业资产转让应按照企业发展战略做好可行性研究和方案论证。
《企业国有资产监督管理办法》第十条
2产权转让方内部决议
可行性研究和方案论证后，转让方应按照企业章程和企业内部规章制度就国有资产转让事宜履行内部决策程序并形成书面决议，包括但不限于党组织前置审议、总经理办公会审议、董事会/执行董事审议、股东（大）会审议等。
《企业国有资产监督管理办法》第九条 产权转让应当由转让方按照企业章程和企业内部管理制度进行决策，形成书面决议。国有控股和国有实际控制企业中国有股东委派的股东代表，应当按照本办法规定和委派单位的指示发表意见、行使表决权，并将履职情况和结果及时报告委派单位。
3报请审批
履行内部决策程序后，国有企业应依据其所属出资企业的相关制度规定，将产权转让事项逐级上报所出资企业或国有资产监督管理部门审批，在此基础上开展产权转让工作。
《企业国有资产法》第五十三条 国有资产转让由履行出资人职责的机构决定。履行出资人职责的机构决定转让全部国有资产的，或者转让部分国有资产致使国家对该企业不再具有控股地位的，应当报请本级人民政府批准。
《企业国有资产监督管理条例》第二十三条 国有资产监督管理机构决定其所出资企业的国有股权转让。其中，转让全部国有股权或者转让部分国有股权致使国家不再拥有控股地位的，报本级人民政府批准。
《企业国有资产监督管理办法》第七条 国资监管机构负责审核国家出资企业的产权转让事项。其中，因产权转让致使国家不再拥有所出资企业控股权的，须由国资监管机构报本级人民政府批准。
《企业国有资产监督管理办法》第八条 国家出资企业应当制定其子企业产权转让管理制度，确定审批管理权限。其中，对主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域，主要承担重大专项任务子企业的产权转让，须由国家出资企业报同级国资监管机构批准。
转让方为多家国有股东共同持股的企业，由其中持股比例最大的国有股东负责履行相关批准程序；各国有股东持股比例相同的，由相关股东协商后确定其中一家股东负责履行相关批准程序。
4评估及审计
4.1资产评估是确定资产转让底价的基础。
《企业国有资产监督管理办法》第十二条 对按照有关法律法规要求必须进行资产评估的产权转让事项，转让方应当委托具有相应资质的评估机构对转让标的进行资产评估，产权转让价格应以经核准或备案的评估结果为基础确定。
《企业国有资产法》第五十五条 国有资产转让应当以依法评估的、经履行出资人职责的机构认可或者由履行出资人职责的机构报经本级人民政府核准的价格为依据，合理确定最低转让价格。
根据上述规定，国有资产转让是否进行评估的依据为“依法”，即根据法律法规之规定是否进行评估，目前有关国有资产转让评估的行政法规为《国有资产评估管理办法》。
《国有资产评估管理办法》第三条 国有资产占有单位（以下简称占有单位）有下列情形之一的，应当进行资产评估：
（一）资产拍卖、转让；
（二）企业兼并、出售、联营、股份经营；
（三）与外国公司、企业和其他经济组织或者个人开办中外合资经营企业或者中外合作经营企业；
（四）企业清算；
（五）依照国家有关规定需要进行资产评估的其他情形。
《企业国有资产评估管理暂行办法》及《国有资产评估管理办法实施细则》两部门规章均对应进行评估的情形进行了列举。
4.2应评估而未评估之影响
《企业国有资产评估管理暂行办法》第二十七条 企业具有应当进行资产评估而未进行评估的情形的，由国有资产监督管理机构通报批评并责令改正，必要时可依法向人民法院提起诉讼，确认其相应的经济行为无效。
《国有资产评估管理办法实施细则》第十条 对于应当进行资产评估的情形没有进行评估,或者没有按照《国有资产评估管理办法》及本细则的规定立项、确认,该经济行为无效。
4.3审计
《企业国有资产监督管理办法》第十一条 产权转让事项经批准后，由转让方委托会计师事务所对转让标的企业进行审计。涉及参股权转让不宜单独进行专项审计的，转让方应当取得转让标的企业最近一期年度审计报告。
5通过产权交易所公开转让
根据《企业国有资产监督管理办法》第十三条至第二十九条规定，产权转让原则上通过产权市场公开进行。企业国有产权通过产权交易所公开转让流程如下：
5.1信息披露
转让方可以根据企业实际情况和工作进度安排，采取信息预披露和正式披露相结合的方式，通过产权交易机构网站分阶段对外披露产权转让信息，公开征集受让方。其中正式披露信息时间不得少于20个工作日。因产权转让导致转让标的企业的实际控制权发生转移的，转让方应当在转让行为获批后10个工作日内，通过产权交易机构进行信息预披露，时间不得少于20个工作日。
5.2定价
产权转让项目首次正式信息披露的转让底价，不得低于经核准或备案的转让标的评估结果。信息披露期满未征集到意向受让方的，可以延期或在降低转让底价、变更受让条件后重新进行信息披露。降低转让底价或变更受让条件后重新披露信息的，披露时间不得少于20个工作日。新的转让底价低于评估结果的90%时，应当经转让行为批准单位书面同意。
5.3登记受让人
产权交易机构负责意向受让方的登记工作，对意向受让方是否符合受让条件提出意见并反馈转让方。产权交易机构与转让方意见不一致的，由转让行为批准单位决定意向受让方是否符合受让条件。
5.4竞价
产权转让信息披露期满、产生符合条件的意向受让方的，按照披露的竞价方式组织竞价。竞价可以采取拍卖、招投标、网络竞价以及其他竞价方式，且不得违反国家法律法规的规定。
6可采取非公开协议转让方式的情形
《企业国有资产交易监督管理办法》第三十一条
（一）涉及主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域企业的重组整合，对受让方有特殊要求，企业产权需要在国有及国有控股企业之间转让的，经国资监管机构批准，可以采取非公开协议转让方式；
（二）同一国家出资企业及其各级控股企业或实际控制企业之间因实施内部重组整合进行产权转让的，经该国家出资企业审议决策，可以采取非公开协议转让方式。
与公开进场交易程序相同，非公开协议转让也应经过资产评估、可行性研究和方案论证、决策报批等程序，但因国有资产非公开协议转让发生在国有企业之间，一定程度上可以降低国有资产流失的风险。
7签订产权交易合同
无论采取何种方式进行产权转让，按规定履行决策和审批程序且确定受让方后，双方应及时订立书面产权交易合同，明确转让标的基本情况、转让方式、转让价格、付款方式及付款期限、转让标的交割事项、违约责任、争议解决等内容；交易双方不得以交易期间企业经营性损益等理由对已达成的交易条件和交易价格进行调整。
8公告
产权交易合同生效后，产权交易机构应当将交易结果通过交易机构网站对外公告，公告内容包括交易标的名称、转让标的评估结果、转让底价、交易价格，公告期不少于5个工作日。
（四）在建工程转让流程
根据《企业国有资产交易监督管理办法》第五十条规定，企业资产转让的具体工作流程参照本办法关于企业产权转让的规定执行。
二、规范化联合开发模式
规范化联合开发模式，是指双方以土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险的模式。通常情况下，一方提供土地使用权，一方承担开发资金的投入，开发过程在土地投入方名下办理各项建设手续，以土地投入方名义进行预售。
《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十八条
此种模式下，国企需通过公开招标等方式选择联合开发投资人。
《招标投标法实施细则》第八条 国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标。
由于后续涉及到招标、报建、施工、验收以及申报材料等对外的工作均以国企名义运行、办理，故不存在国有资产转移的法律限制。
另外，我国对进入房地产开发市场的主体设立了门槛即准入制度，国家对房地产开发的主体有了明确的要求,要求其必须具备相应的资质。《房地产开发企业资质管理规定》、《城市房地产管理法》和《城市房地产开发经营管理条例》等规定均详细列明了该类公司组织形式所需要的两个必要条件：一是相应的资金和技术条件，二是相应的资质等级。因此，该国企需具备相应的资质等级。
三、国企以土地使用权作价出资、联合成立项目公司模式
（一）国企以土地使用权作价出资、联合成立项目公司模式是指由国企提供土地使用权、由投资方提供资金、技术、劳务，双方合资成立项目公司，再将已有的国资国企手中的土地过户到双方共同成立的项目公司的名下。同时，合作的市场化的投资企业必须出资，且出资额要等于或者高于对应的合作股权比例的土地评估价。
《房地产管理法》第28条
（二）此种模式下主要涉及国有企业投资新设公司的法律限制。
国资投资新设公司是指市属企业及其全资、控股、实际控制的子企业与其他国有企业（含国有参股企业）、非国有企业等市场主体在境内通过联合投资方式出资新设有限责任公司的投资行为。一般而言，国有企业投资新设公司的主要流程如下：
1设立申请
国有企业投资新设公司应事先向上级国资监管部门报送设立申请，就新设公司事项听取意见和建议，待上级国资监管部门同意后可开展下一步相关工作。
《盐城市市属企业投资监督管理办法》第十八条
2可行性研究论证
结合《盐城市市属企业投资监督管理办法》的相关规定和文件精神，国有企业投资新设公司应充分论证设立新公司的必要性与可行性，深入研究新设公司发展方向，做好技术、市场、财务和法律等方面的可行性研究与论证，以及项目融资、投资、管理、运营或退出全过程的研究论证，科学评估企业设立后所产生的效益及可能遇到的风险，其中股权投资项目应开展必要的尽职调查。
国有企业投资新设公司亦应对合作方开展必要的尽职调查，关注合作方的经营、财务、信用、信誉状况，通过信用信息平台、第三方调查等方式审查合作方资格资质信誉，选择经营管理水平较高、资质信誉较好的合作方开展合作，对存在失信记录或行政处罚、刑事犯罪等违规违法记录、资产质量状况较差、涉诉较多的企业，要视严重程度和实际情况审慎或禁止开展合作。
如为参股投资，则应对合作方进行更为充分的尽职调查，加强对社会资本的质量、诚信与操守、债权债务关系等的关注。
3
根据《评估管理办法》的相关规定，国有企业以非货币资产对外投资的，或者国有企业接受非国有单位以非货币资产出资的，应对相关资产进行评估，并按规定履行相应的核准/备案手续。
换言之，无论是国有企业还是合作方，以货币出资的，无需评估，以非货币资产出资的，应进行评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。
4制订方案
国有企业应制订新公司的设立方案，设立方案的主要内容应包括：（1）出资股东的基本情况，包括出资股东的简要介绍、资产财务状况、业务经营状况等；（2）设立的必要性与可行性；（3）新企业的基本情况，包括企业名称、注册资本、股权结构、法人治理结构、业务范围等；（4）新公司运营方面的风险及应对措施；（5）新公司的业务发展规划及中长期经营效益预测。
设立方案初步形成后，可考虑报送上级国资监管部门进行初审，征求上级国资监管部门的意见和建议，并结合反馈意见对设立方案进行调整、完善。
5法律审核及内部决策
加强对决策事项合法合规的论证把关，保障决策依法合规是国有企业合规管理的应有之义。国有企业开展投资项目应重视法律审核，尤其是重大投资项目。
就国有企业投资新设公司而言，法律审核主要是对设立方案的内容、新设公司出资主体、出资、新设公司法人治理结构和安排、资产评估（如有）、所需履行内部决策程序等事项的合法性发表法律意见。法律审核的结果性文件一般体现为总法律顾问（没有总法律顾问的，由法务机构负责人）签字的法律意见书，国有企业也可结合投资的实际情况、复杂程序等委托律师协助审核。
国有企业应按照公司章程和内部投资管理相关制度就新设公司事宜履行内部决策程序并形成书面决议，包括但不限于党组织、总经理办公会、董事会/执行董事、股东（大）会审议等。
6提交文件材料
国有企业投资新设公司应提交的材料主要包括：新设公司的请示、设立方案、内部决策文件、非货币出资的资产评估备案表或核准文件（如需）、多方股东的出资协议、出资企业的营业执照和国有资产产权登记证明、法律审核意见等。
7上级国资监管部门审核决策及协议、章程签署
国有企业按照相关规定和要求将投资新设公司事项所需全部文件材料报送上级国资监管部门审议决策后，无需进场挂牌的，国有企业可与合作方签署合作协议和新设公司的公司章程。需进场挂牌的（国有独资及控股企业以非货币资产或股权出资新设公司需引入非国有投资者的，需通过产权交易市场公开有关信息，择优选择投资者），待最终合作方确定后，再与最终合作方签署合作协议和新设公司章程。
需注意的是，国有企业产权转让、增资扩股、资产转让等事项进场交易的，其交易场所、交易流程（包括但不限于挂牌申请、意向方报名登记、保证金缴纳、信息披露、交易文件签署、交易资金结算、交易凭证出具等）均有明确的文件依据，且产权交易机构也制订了专门的交易规则，但是尚未检索到关于国有企业投资新设公司项目进场交易的专门指导性文件或政策性文件。
8办理产权工商登记
国有企业与合作方签署合作协议和新设公司章程后，各相关方需按照新设公司章程规定召开相关会议，确定董事、监事、经理、财务负责人等重要岗位人员的人选并出具股东会、董事会、监事会、职工（代表）大会等相关决议/决定文件，办理国有产权登记和工商设立登记等相关手续。
（三）此种模式下还涉及国有企业开展合作项目类型的法律限制。
国有企业拟开展合作项目前，需了解所属国资委及当地的特殊要求，并根据国资委发布的现行有效的负面清单的相关规定，从拟合作项目的类型、所属行业、投资规模、预期收益率等多方面，对合作项目进行必要的调查，以确认拟合作项目是否属于所属国资委所规定的负面清单或其他禁止、限制投资的领域。
《盐城市市属企业投资监督管理办法》第九条
《市属企业经营管理“十条红线”》三、严禁违规对外投资。市属企业对外投资必须符合企业战略规划和主业发展要求，严格履行项目可性行研究、尽职调查和内部决策程序。按照市属企业对外投资管理制度，应当报市国资委核准或备案的投资项目必须及时报批、报备。严禁违规新办企业、并购企业和收购资产（含以资抵债）。
四、代建模式
代建模式是指由合作方负责全部开发建设工作，自行获取土地使用权、资金、技术、劳务等，按照国企的要求开发建设，待项目建成后由国企出资购买的合作模式。此种模式中，合作双方属于债权债务关系，并非产权交易关系，所以并不受《企业国有资产监督管理办法》的规制。通过协议的方式能够很好的达到控制项目的目的，弊端是收益率低于股权合作、产权交易等方式。
五、合作方通过增资方式逐步控股模式
根据国务院32号令《企业国有资产交易监督管理办法》的规定，国资国企以外的投资人通过增资的方式控制或影响国资国企，也需要按照公开挂牌的方式进行交易。
《企业国有资产交易监督管理办法》第三条
但是具有一种特殊的操作方式，可以帮助市场化企业巧妙地占据主流。这种方式其实主要是根据32号令当中的第46条第三项来设计的，原文如下：“第四十六条 以下情形经国家出资企业审议决策，可以采取非公开协议方式进行增资：（三）企业原股东增资。”
操作方式一般是：双方提前商议，由国资国企将拟合作的项目公司中的极少比例的股权进行公开挂牌拍卖。比如拍卖3%股权，而剩余97%的股权仍然在这家国资国企手中，那么它的控制能力依然非常大。而仅仅3%的股权，一般市场化的投资者也不敢贸然摘牌。因为股权比例实在太小，既对项目没有影响力，股东所代表的权利也会极小，董事会中的席位也很难安排。此时，协商好的那家合作方进场，在顺利摘取3%的股权之后，这家公司就成为项目公司的股东。
也就是说，符合46条第三项当中的企业原股东的身份，进而采取非公开协议的方式进行增资。实操中，这种方式也会被认为是规避法律规制的一种方式，所以可能会有一些不利。因此，一般会在摘取3%的股权之后，通过第二次小规模的股权的出让，使股权比例达到10%以上，再实施原股东增资的步骤。然后小步快走，逐步扩大对项目公司的影响力，或者说有一定的股权控制的比例。
（江苏永衡律师事务所
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