刺死辱母者是否构成正当防卫

2017年3月25日南方周末发表文章《刺死辱母者》，该文一经发表立刻在社会产生巨大反响，引发全民讨论讨正当防卫问题，甚至有人在微博上发起了“刺死辱母者，是否构成正当防卫？”的投票，然而本案毕竟涉及正当防卫是否成立的严肃刑法理论问题，有必要从严谨的学术角度进行探讨。由于本人并没有看到正式判决书全文，因此本文着墨的主要依据主要是《刺死辱母者》一文以及网传所谓的判决书（真假难辨），加之笔者水平有限，因而难免疏漏甚至错误，敬请方家批评指正。

一、案情简介

    2009年由苏银霞创办源大工贸,公司主要生产汽车刹车片。因公司资金困难，2014年7月向赵荣荣借款100万元，双方口头约定利息10%，2016年4月14日16许，赵荣荣以欠款未缴清为由纠集郭彦刚、程学贺、严建军等十余人先后到源大工贸索要欠款。同日20时左右，杜志浩驾车来到源大工贸，并在该公司大门外与其他人烧烤饮酒，约21时50分，杜志浩等多人来到苏银霞以及其子于欢所在公司接待室索要欠款，并对二人有侮辱言行。22时10分许，派出所接警后到达接待室，询问情况后院内进一步了解情况，被告人于欢欲离开接待室被阻止，与杜志浩、郭彦刚、程学贺、严建军等人发生冲突。被告人于欢持刀将杜志浩、郭彦刚、程学贺、严建军捅伤。出警民警闻讯后返回接待室，另于欢交出尖刀。杜志浩、郭彦刚、程学贺、严建军被送往医院抢救。杜志浩因失血性休克于次日二时许死亡，郭彦刚、严建军伤情构成重伤二级，程学贺伤情构成轻伤二级。

二、庭审争议焦点

    被告人于欢是故意杀人还是故意伤害，以及是否构成正当防卫（防卫过当）。

三、判决结果

    聊城市中级法院以故意伤害罪判处被告人于欢无期徒刑

四、判决理由

 被告人于欢面对众多讨债人长时间纠缠，不能正确处理冲突，持尖刀捅刺多人，构成故意伤害罪；鉴于被害人存在过错，且于欢能如实供述，对其判处无期徒刑。被告人于欢人身自由受到限制，也遭到对方侮辱和辱骂，但对方未有人使用工具，在派出所已经出警的情况下，被告人于欢及其母亲的生命健康权被侵犯的危险性较小，不存在防卫的紧迫性，所以被告人于欢捅刺被害人不存在正当防卫意义的不法侵害前提，辩护人认为于欢系防卫过当以此要求减轻处罚的意见，不予采纳。

五、分析

我国传统刑法理论，一般将正当防卫的成立要件分为如下五个方面，即防卫起因、防卫意图、防卫时间、防卫对象、防卫限度。

其中防卫起因一般指客观上存在具有一定紧迫性的不法侵害。不法侵害是指侵害国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他合法权利的行为。一般具有以下特点：

1、 具有侵害性：即不法侵害行为客观上对合法权益具有危害性。

2、 具有紧迫性：不法侵害对法益的侵害必须达到迫切的程度。

3、 侵害行为的真实性：即不法侵害是客观存在的，不是出于主观想象、推测的，对不存在的不法侵害进行防卫，是假想防卫，要根据行为人主观上有无过失，来判断是否承担法律责任。

具体到本案一审判决之所以认为被告人于欢不构成正当防卫，在于一审法官认为于欢不存在防卫的正当起因，在派出所已经出警的情况下，被告人于欢及其母亲的生命健康权被侵犯的危险性较小，不存在防卫的紧迫性，因此其不存在不法侵害的前提，被告人于欢捅刺四被害人不构成正当防卫，从而仅仅以被害人存在过错为由在量刑上予以酌情从宽。

笔者认为一审判决认定被告人于欢不存在防卫的起因与事实不符，适用法律错误。

    首先，防卫是否仅能针对正在进行的侵害生命、健康的不法行为。

    我们刑法上讲的不法侵害是指侵害国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他合法权利的行为。也就是说在以自然人作为对象的违法犯罪当中，不法侵害除了对自然人生命、健康的侵害以外，还包括对自然人人身自由、性自主权等权利的侵害。如故意杀人显然是对生命权的不法侵害、故意伤害是对健康权的侵害，非法拘禁是对人身自由的侵害。故意杀人、故意伤害、非法拘禁均属于非法侵害行为，只要上述侵害持续存在，按照现行刑法理论当然可以采取防卫措施，至于防卫是否过当则是另外的问题：即防卫限度。一审判决以四被害人没有对被告人于欢及其母亲的生命、健康造成威胁就认为不法侵害不存在，显然认为非法拘禁不是正当防卫的防卫起因，至少认为非法拘禁不存在防卫的紧迫性，这显然是对法律的误解。

其次，四被害人是否存在非法拘禁以及其他违法犯罪行为。

根据一审判决查明的事实，四被害人对被告人于欢及其母亲人身自由进行了限制并且具有侮辱言行。虽然目前对于非法拘禁罪的立案标准并没有明确的司法解释，但是参照最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》第三条 国家机关工作人员利用职权实施的侵犯公民人身权利、民主权利犯罪案件

    (一)国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁案(第238条)
　　非法拘禁罪是指以拘禁或者其他强制方法非法剥夺他人人身自由的行为。
　　国家机关工作人员涉嫌利用职权非法拘禁，具有下列情形之一的，应予立案：
　　1、非法拘禁持续时间超过24小时的；
　　2、3次以上非法拘禁他人，或者一次非法拘禁3人以上的；
　　3、非法拘禁他人，并实施捆绑、殴打、侮辱等行为的；
　　4、非法拘禁，致人伤残、死亡、精神失常的；
　　5、为索取债务非法扣押、拘禁他人，具有上述情形之一的；
　　6、司法工作人员对明知是无辜的人而非法拘禁的。

 最高人民法院关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》规定，行为人为索取高利贷、赌债等不受法律保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第二百三十八条的规定定罪处罚。

 虽然本案当中，四被害人对被告人于欢以及母亲拘禁的时间没有达到24小时，但是拘禁期间被害人对于被告人于欢具有殴打行为，对于欢母亲具有侮辱行为（众目睽睽之下露下体），因此四被害人同样涉嫌非法拘禁罪。虽然报警后派出所民警已经出警，但是被告人于欢及其母亲被拘禁的状态并没有中断，一直处于持续状态中，在被告人于欢欲冲出接待室即遭到阻止即可看出于欢及其母亲被非法拘禁的状态并没有因为警察的到来而解除，不法侵害的事实一直存在。

最后，被告人于欢进行防卫是否具有紧迫性。

1、从我国刑法规定来看被告人于欢具有防卫的起因条件：我国刑法理论界对于正当防卫紧迫性条件的规定主要用正当防卫的时间加以表述，我国刑法第二十条规定， 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。 依据该法条的规定，行使正当防卫的时机必须是在攻击者不法侵害正在进行时。而本案当中，被告人于欢被非法拘禁的状态一直持续，说明不法侵害一直存续，当然存在防卫的不法侵害前提。

    2、从历史沿革来看，被告人于欢同样符合防卫的前提条件：例如《汉律》规定：“无故入人室宅庐者，上人车船，牵引人欲犯法者，其时格杀之，无罪。”《唐律·贼盗》：“诸夜无故入人家者，笞四十。主人登时杀者，勿论；若知非侵犯而杀伤者，减斗杀二等。”上述规定意思是说，无故进入他人居住的处所而被主人杀害的，不以犯罪论。由汉唐两代的法律可以看出，我国汉律认为，行为人无故进入他人庭院或者无故登上他人的车船，即认为他人的安全构成紧迫的威胁，此时，主人就可以进行正当防卫，而唐律则更进一步规定了不法侵害的时间，在夜间无故进入他人的庭院即构成对主人紧迫的威胁。汉唐两代的律法以不法侵害存在的空间为依托，当不法侵害人进入他人的私人领地，即庭院、车、船等特定空间，就认为对主人的人身财产安全达到了紧迫的程度，主人此时便可行使正当防卫权。而本案当中，四被害人未经允许进入被告人于欢及其母亲公司接待室并实施非法拘禁行为，当然符合正当防卫的紧迫性条件。

3、从国外刑法以及以及学界理论来看，被告人于欢的行为同样符合防卫的紧迫性：《日本刑法典》第 32 条第 l 款规定：“为了防卫自己或者他人的权利，对于急迫的不正当侵害不得已所实施的行为，不处罚。”所谓的“急迫”，木村龟二认为不法侵害的危险正在逼近、侵害正在进行或者侵害尚在继续的场合，均可称之为急迫；山中敬一认为不法侵害正在迫近，并且能够直接转化为侵害的的场合，即可称之为急迫。日本判例沿承了学界的观点，认为所谓的“急迫”就是指不法侵害非常接近，或者现在存在的场合。（参见：[日]大谷石：《刑法讲义总论》，黎宏译，北京：中国人民大学出版社，2008 年，第 254 页。）

     综上，不管是中国刑事立法还是国外刑事立法，认定正当防卫紧迫性条件在于侵害事实是否非常接近或者已经存在，而不在于侵害事实本身的性质程度。一审判决最大的败笔是错误理解了正当防卫的紧迫性条件，把应当放在防卫限度范围内讨论的问题提前放到防卫起因条件里，因而得出错误的结论。笔者认为一审判决最应当讨论的问题是被告人于欢的行为是否构成防卫过当，而不是防卫的起因。