将违章建筑出租构成非法经营罪吗?

            --兼评【第1042号】翁士喜非法经营案

最高人民法院主办的《刑事审判参考》总第101集公布了第1042号指导案例,即翁士喜非法经营案,根据该指导案例,将违法搭建商铺出租,经营数额较大,可定非法经营罪。该案例一公布引起了巨大争议。笔者认为将此类案件定性为非法经营，违背罪刑法定原则，也与刑法谦抑性精神相背，导致非法经营罪外延的无限扩张，也致使不特定的房东随时可能被追究刑责的境地。

一、基本案情

北京市检察二分院以被告人翁士喜犯合同诈骗罪，向法院提起公诉。

翁士喜及其辩护人提出如下辩解、辩护意见：(1)翁士喜不负责办理购物广场手续，基于相信方孔岳能够办理相关手续而参与购物广场的建设和招租，无诈骗的主观故意，且未实施诈骗行为，其行为属于民事纠纷，不应认定构成犯罪；(2)翁士喜积极主动退款弥补商户损失，如果认定翁士喜构成犯罪，建议法庭对翁士喜从轻处罚。

北京市二中院经公开审理查明：2010年1月至10月间，翁士喜伙同方孔岳（另案处理），违反《建筑法》、《土地管理法》等相关规定，以北京岳腾基业投资顾问有限公司（以下简称岳腾基业公司）、北京岳腾基业投资顾问有限公司（以下简称岳腾基业第一分公司）的名义，在北京市通州区新华大街甲256号院内违法搭建商铺，在未经审批，亦未向工程所在地县级以上政府建设行政主管部门申请领取施工许可证的情况下，对外招租，承诺定期开业，与王玉俐等350余名商户签订租赁合同并收取租金、履约保证金等，非法经营额共计1 300余万元，严重扰乱市场秩序。在受到政府相关部门查处后，翁士喜等人陆续退还商户钱款。经统计，至案发尚有10名商户共计558 740元未退还。 2011年2月17日，翁士喜被抓获归案。

北京市二中院认为，翁士喜伙同他人违反国家规定，在无规划审批手续，未向工程所在地县级以上政府建设行政主管部门申请领取施工许可证的情况下搭建违章建筑并对外招商，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。北京市检察二分院指控翁士喜构成犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但指控犯合同诈骗罪的罪名有误，应予纠正。鉴于翁士喜在非法经营行为受到政府相关部门查处后积极退赔商户损失，可以对其酌情从轻处罚。翁士喜的辩护人所提翁士喜不构成合同诈骗罪，且具有积极退赔情节，建议法庭对翁士喜从轻处罚的意见予以采纳。据此，依照《刑法》第225条第四项，第25条第一款，第26条第一款、第四款，第52条，第61条以及《最高法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，北京市二中院以被告人翁士喜犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元。

 二、案情分析

刑法第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（―）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及萁他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

也就是说构成非法经营罪必须具备以下要件：1、违反国家规定；2、具有非法经营行为；3、情节严重。对此指导案例分析如下：

1．被告人未经许可的行为违反了国家规定。从刑法第96条的规定可知，违反国家规定是指“违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。具体到非法经营罪而言，刑法第225条规定的“违反国家规定”，是指违反上述法律规定中关于从事经营性活动的许可性规定。根据建筑法第七条、第八条的规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证，且申请领取施工许可证应当具备一些前置条件，如已经办理该建筑工程用地批准手续，在城市规划区的建筑工程已经取得规划许可证等。建筑法无疑属于“国家规定”，因此本案被告人翁士喜未经合法审批，未申领施工许可证，违法搭建商铺的行为显然属于“违反国家规定”。

2．翁士喜的非法经营行为严重扰乱了市场秩序。区分翁士喜的非法经营行为属民事欺诈还是犯罪，还应对该行为的社会危害后果进行评价。首先，翁士喜未经许可擅自开工建售收取租金的行为严重扰乱市场秩序。房地产开发、经营活动对社会影响重大，一直受到国家的严格管控，未经许可私自进行房地产开发、经营活动，不仅破坏了国家对房地产的管理秩序，也使其他从事此类业务的合法经营者直接面对低成本的违规经营活动的竞争，严重扰乱了房地产市场的正常经营秩序。其次，翁士喜还有其他违反国家规定的行为，如翁士喜伙同他人为违法招商成立的岳腾基业第一分公司不具备经营市场商铺的资格，招商过程中亦未就经营范围变更登记，违反了国务院颁布的公司登记管理条例。根据消防法第十五条的规定，公众聚集场所在投入使用、营业前，应当向场所所在地的县级以上地方人民政府公安机关消防机构申请消防安全检查，未经消防安全检查或者经检查不符合消防安全要求的，不得投入使用、营业。翁士喜伙同他人非法搭建的购物广场属于公众聚集场所，在投入使用前未依法申请消防检查，违反了该条规定。上述违反国家规定的行为，虽然不属于刑法第225条罪状中“违反国家规定”的行为，但该类行为越多，违反程度越重，就越体现出其扰乱市场秩序的严重程度。综合翁士喜在规划、工商、消防等手续均不具备的情况下，为实现“经营”目的，伙同他人先后两次非法招商，其行为属于严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

3．翁士喜违规开发、经营房地产的行为属于刑法第225条规定的“情节严重”。根据相关司法解释的规定，目前对非法经营行为是否属于“情节严重”主要依非法经营的数额或数量判断，如非法经营去话业务数额在100万元以上，非法经营报纸5 000份或者期刊5 000本以上，均属于“情节严重”等。本案中，翁士喜在第一次非法经营受到政府查处后，并未停止其非法经营行为，相反，为实现其营利目的，再次伙同他人通过公开宣传与350余名商户签订租赁合同，收取商户缴纳的各项钱款，涉案数额达1 300余万元。在政府相关部门对翁士喜的非法经营行为进行查处期间，大量商户要求政府准许开业，发生多次大规模群体聚集、堵塞交通等事件，造成了恶劣的社会影响。虽然司法解释尚未规定非法经营市场商铺行为“情节严重”的数额或数量标准，但无论从本案的非法经营数额、涉案人数，还是所造成的社会危害性分析，翁士喜的非法经营行为的后果都已经远远超出了目前司法解释对其他类型非法经营行为规定的人罪条件，故对翁士喜的非法经营行为应认定为刑法第225条规定的“情节严重”。

笔者分析如下：

1、仅仅从刑法第225条刑法条文文字来看，指导案例的定性好像并无不当。首先，将违法建筑出租确实违反了国家规定并扰乱了市场秩序。根据《中华人民共和国城市规划法》、《中华人民共和国建筑法》等法律的规定，进行房屋建设必须取得《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》。而从本案案情来看，翁某搭建的商铺确实没有取得上述许可证，因此可以认定违反国家规定。另外翁某将违法搭建的商铺违法出租的行为确实扰乱了市场秩序，相比其他合法出租者而言，翁某具有竞争上的优势，但这种竞争优势属于通过规避相关法律法规等方式获取的，属于不正当竞争，这种不正当竞争扰乱了市场秩序，而不是指导案例里面所分析的“没有消防设施、导致他人非法聚集”。

2、问题的关键是，是否只要经营行为违反了国家规定并且扰乱了市场秩序就构成非法经营罪呢？显然指导案例对此作了肯定回答，但笔者认为此种理解违反了刑法第225条的立法精神，属于类推解释，违背罪行法定原则。

  根据刑法第225条第1项、2项、第3项以及最高人民法院关于非法经营的司法解释（如非法经营文物行为、非法经营外汇行为、非法经营出版物行为、非法经营食盐行为、非法发行、销售彩票的行为、非法经营烟草专卖品的行为）精神，这里的非法经营行为，应当是指侵犯国家特许经营制度的非法经营行为，而不是泛指任何违反国家规定的非法经营行为。不可否认国家对于房产开发、建设、经营，设置较高的门槛，但并无明显的排他性要求，只要具备一定资质，符合一定条件，办齐一定手续即可进行，并非国家特许经营。（实践证明也是如此，几乎所有的大型国企都在进行房地产开发经营，这也说明房产开发建设并非国家特许经营）。

  3、将违章建筑出租行为一律定性为非法经营行为，将导致打击面过大，违背刑法谦抑性原则。对于违法进行房地产开发、建设、出租等行为，《中华人民共和国城市规划法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《商品房屋租赁管理办法》等法律法规已经进行了相关规制，对非法出租的行为明确规定了相应的法律责任，如责令停止建设、限期拆除、限期改正、罚款等。也就是说只要监管到位，上述违法搭建出租行为完全可以通过行政处罚等方式进行规制。

另外，由于历史遗留原因，深圳市存在大量违章建筑，而这些违章建筑几乎都在进行出租或者销售，如果按照指导案例的精神，上述行为都应定性为非法经营，如此，将有大量房主陷于被追究刑事责任的境地。

综上，将违章建筑出租行为定性为非法经营，违背罪罪刑法定原则和刑法谦抑性原则，不应作为下级法院定罪量刑的参考依据。