对多次盗窃的理解

刑法第二百六十四条规定：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。但是刑法并没有对“多次盗窃”进行界定，对此2013年4月“两高”发布《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），对“多次盗窃”进行了明确，认为，“二年内盗窃三次以上的，应当认定为多次盗窃”，但是该界定并没有平息司法实践中对“多次盗窃”理解的争议。

 一、多次盗窃的“盗窃”是否需要达到数额较大？

刑法修正案（八）对97年刑法对盗窃罪规定的构成要件进行了补充修正，即将盗窃罪构成要件分解为“盗窃公私财物较大、多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”等五个要件，即行为人只要满足上述五个构成要件之一，即可构成盗窃罪。因此从立法构造来看，这里的盗窃无需要求达到数额较大，否则导致五构成要件并不是并列关系，而变成包容关系，违背立法本意。虽然这里的盗窃不需要达到数额较大，但是行为人的盗窃行为具有导致数额较大财物受到侵害的危险，而且主观上具有盗窃数额较大财物的故意，如果仅仅是小偷小摸主观上并没有盗窃数额较大财物的故意，笔者认为不宜认定为盗窃。

二、“次”的认定

行为人基于同一的盗窃故意连续实施盗窃行为，应认定为一次盗窃还是多次盗窃，就目前来看并没有看到权威的解释。笔者认为这涉及到“连续犯”与“多次盗窃”的关系问题。笔者认为行为人基于同一或者概括的盗窃故意在同一时间段于同一相对固定场所连续实施盗窃行为应认定为一次盗窃。如果在实施盗窃过程中犯意中断或者转移盗窃场所应当将从犯意中断或者盗窃场所转移后的盗窃行为重新认定为一次盗窃。如行为人在小区实施盗窃一次自行车后被人发现因此中断再次盗窃自行车的行为，但看见小区无人后，当天又实施了一次盗窃行为，应认定为两次盗窃行为。

三、“多次盗窃”的“盗窃”是否包括盗窃预备、盗窃未遂以及受过行政处罚或者刑事处罚的盗窃行为。

由于盗窃预备对于法益的侵害极小，而且从司法实践来看，极少将盗窃预备行为进行处罚的，因此对于盗窃预备行为不宜认定为一次盗窃。

由于盗窃未遂对于法益的侵害比较迫切，“两高”发布《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》也将部分盗窃未遂行为进行处罚，因此笔者认为可以将盗窃未遂行为计入“三次盗窃”次数内。

至于受过行政处罚或者刑事处罚的盗窃行为能否计入“三次盗窃”次数内，笔者认为不能一概而论，已受行政处罚的盗窃行为可以计入“多次盗窃”的次数之内；但是已受过刑事处罚的盗窃行为不能计入“多次盗窃”次数内，对行政处罚决定可以不予撤销，但行政拘留和罚款应予折抵。对于最高人民法院研究室人员《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解和适用一文中所作的解读，笔者不能认同，根据该文的解读，““三次盗窃”行为并不要求均为“未经处理的”，如三次中有受过刑事处罚或者行政处罚的，也应当算在“三次”内。但是对于已经受过刑事处罚的盗窃行为再次计入“三次”内，那么涉嫌对同一盗窃行为重复评价问题，违背刑法的基本原则。

刑法虽然将“多次盗窃”行为作为盗窃入罪的构成要件，但是对于“多次盗窃”的内涵以及外延目前并没有权威的解读，导致司法实践当中认定“多次盗窃”的混乱，损害了司法的权威，鉴于此，此希望最高法在指导案例中予以明确。