贺明峰律师：中共党员、刑法学硕士研究生，在《证据科学》《特区实践与理论》等核心期刊发表多篇刑事论文，对刑事辩护进行过深入研究，专门办理重大、疑难刑事案件,已为众多犯罪嫌疑人提供无罪、罪轻刑事辩护服务，积累了丰富的刑事办案经验。 在承办刑事律师业务过程中，贺明峰律师能恪守职业道德，热忱为当事人服务，对当事人高度负责，最大限度地利用掌握的法律知识和办案技能，确保办案质量，维护委托方的合法权益，受到客户的充分肯定。 法律声明：本律师提供免费电话与在线法律咨询。 执业机构：广东格明律师事务所 地址：深圳市福田区福华一路卓越大厦六楼611联系人：贺明峰律师 手机：13430591381 QQ：673260384

    案情

　　2012年11月，谢某因盗窃家禽被治安拘留五日；2012年12月，谢某因盗窃电动自行车被治安拘留15日；2014年2月，谢某因盗窃电动自行车（经核价为1360元）被公安机关抓获。

　 分歧

　 谢某到底应受何种处罚，现形成两种观点：

　　第一种意见认为，谢某的第一、第二次盗窃发生在2012年，根据刑法“从旧兼从轻”原则，应适用1997年11月4日发布的《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第四条“对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”，以盗窃罪定罪处罚。”之规定，因其超过一年期限，不构成犯罪，应予以治安处罚。

　　第二种意见认为，谢某在两年之内三次盗窃，且最后一次盗窃发生在2014年2月，应适用2013年4月4日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条“二年内盗窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”。”之规定，构成盗窃罪。

　　评析

　　笔者同意第二种意见，理由如下：

　　第一，针对该案例，首先应该明确，在刑法理论界早已经达成共识，“多次盗窃”属于“连续犯”，且不论行为人的前次盗窃行为是否受到行政处罚。根据刑法89条第1款关于连续犯追诉时效的规定，说明立法承认连续犯为一个犯罪，即处断的一罪。则该案的三次盗窃事实应视为一个整体行为，行为的结束时间应为2014年2月。根据《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第一条之规定“司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。”应适用两年内三次的规定。

　　第二，对于此种跨越司法解释的连续犯，虽然法律界目前没有明确的规定，但是，可以比照“跨法犯”的规定进行处理。根据最高人民检察院的《批复》第2条规定：“对于开始于1997年9月30日以前，连续到1997年10月以后的连续犯罪，或者在1997年10月1日前后分别实施同种类数罪，其中罪名构成要件、情节以及法定刑均没有变化的，应当适用修订刑法，一并进行追诉；罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，也应当适用修订刑法，一并进行追诉”，由此可见，司法解释已明确规定对于跨法犯中的连续犯一律适用现行刑法处理。举重以明轻，跨越两个刑法司法解释的犯罪行为当然的应适用取代以新的刑法司法解释，而不存在溯及力的问题。

　　第三，现行刑法中的“多次盗窃”是对79年《刑法》惯窃罪的取消后所作补充规定，由立法本意和表达语境，笔者认为，该案行为人多次产生盗窃犯意，并且敢于反复付诸实施，其行为足以显现行为人已经形成盗窃习性，具有较大的人身危险性，因而也有必要给予刑事处罚，否则，便是放纵犯罪。

　　反观第一种意见，笔者认为有以下不妥之处：

　　第一，笔者认为，司法解释溯及力的含义不应以对“尚未处理或正在处理的案件”是否适用为标准，而应该是指司法解释对其生效以前发生并结束，并且未经审判的犯罪行为是否适用的问题。如果适用，则有溯及力；如果不适用，则无溯及力。此案为连续犯，且为尚未处理的案件，应无关溯及力的问题。

　　第二，上述第一种意见，认为该案前两次的盗窃时间在旧司法解释适用期间，第三次盗窃时间在新司法解释适用期间，因而认为适用“从旧兼从轻”原则。此理论实际是将“多次盗窃”这一整体犯罪行为人为的割裂开来，否认了其“连续犯”的本质。

　　综上所述，此案在现阶段特殊情况下应适用2013年4月4日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，追究谢某的刑事责任。

　　（作者：吴强）

来源：中国法院网