法院未通知管理人参加诉讼程序违法

-邓继某与万安某及重庆某建筑公司买卖合同纠纷案

摘录《赢在二审与再审》原文：

争议焦点：

企业在诉讼过程中被裁定受理破产申请，原委托代理人是否应当继续履职；法院未通知管理人参加诉讼，程序是否违法。

案情简介：

2015年至2016年，被告万安某（本案例所涉人物均为化名）因承建xx县南山颐府3、4号楼的建设工程项目，从而在原告邓继某处购买水泥，尚欠原告水泥款19万元未付。

2021年5月28日，原告向法院提起诉讼。在诉讼过程中，第三人重庆某建筑公司被法院裁定受理破产清算，一审判决同意原代理人继续参加诉讼，并最终驳回原告的诉讼请求。

原告不服提起上诉，后二审法院认为，第三人被裁定受理破产后，应当由管理人代表公司参加诉讼，原审未通知管理人参加诉讼程序违法，从而裁定撤销原判，将该案发回原审人民法院重审。

 

诉讼代理文书：

民事上诉状

上诉人（原审原告）：邓继某，男，汉族，19xx年xx月xx日出生，xx 省xx县人。住xx省xx县xx镇。
被上诉人（原审被告）：万安某，女，汉族，19××年x×月××日出生，重庆市铜梁区人。住xx省xx县xx镇。

原审第三人：重庆某建筑公司。住所地：重庆市铜梁区。

法定代表人：罗道某，该公司总经理。

上诉人与被上诉人之间因买卖合同纠纷一案，不服xx县人民法院（2021）黔xx民初4334号民事判决书，现依法提出上诉。

上诉请求：

1．撤销xx县人民法院（2021）黔xx民初4334号民事判决书，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；

2．本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

上诉理由：

一、原审判决事实认定错误

1．原审判决认定“2015年至2016年期间，第三人重庆某建筑公司因承建xx县南山颐府3、4号楼的建设工程项目，在原告处购买水泥”系事实认定错误

在本案中，上诉人并不认识原审第三人重庆某建筑公司，也不知道原审第三人重庆某建筑公司的存在。原审第三人重庆某建筑公司也未与上诉人进行协商，并建立买卖合同关系，双方之间也没有签订书面买卖合同，也没有形成买卖的合意。因此，原审法院认定“2015年至2016年期间，原审第三人重庆某建筑公司因承建xx县南山颐府3、4号楼的建设工程项目，在原告处购买水泥”系事实认定错误，且没有任何证据证明。

同时，需要特别指出的是，原审第三人重庆某建筑公司的委托代理人虽然在一审中进行了自认。但是，其自认可能并非该公司的真实意思表示。现该公司已经于2021年7月2日被重庆法院裁定受理破产申请，并指定了管理人，根据《企业破产法》的有关规定，人民法院受理破产申请并指定管理人后，所有的诉讼活动及经营活动都应当由管理人行使，且唯一有权代表破产企业的也只能是管理人。可是，原审法院却并未通知管理人作为第三人或者该公司的诉讼代表参加诉讼，也未征求其具体意见，现原审第三人在一审中的自认答辩意见，可能增加企业的债务负担，损害其他当事人的合法权利。因此，该答辩并不能构成自认的法律后果，且上诉人也并不认可原审第三人是买受人。

而且，在一审过程中，上诉人也举示了被上诉人出具的欠条一份，载明“今欠到邓继某19万元整，从2017年2月1日起每月向邓继某支付5700元整的资金占用费”，表明双方对债权债务、还款时间、资金占用利息约定明确。原审第三人也未在该欠条上签字盖章，被上诉人也从未向上诉人告知过自己系重庆某建筑公司的工作人员。事实上，从始至终，都是被上诉人和上诉人对接联系，在上诉人处购买水泥，从而供应到南山颐府，从中赚取差价。其间，相关水泥款也是由被上诉人万安某向上诉人支付。故，原审判决认定“本案的实际欠款人为第三人重庆某建筑公司”与客观事实不符。

2．原审判决认定被上诉人系第三人重庆某建筑公司的材料员，且已经于2021年5月25日将第三人重庆某建筑公司在x县滨江国际的5-1-13-9号房屋抵偿给上诉人，事实认定严重错误

上诉人在与被上诉人联系的过程中，被上诉人一直未向上诉人告知自己是原审第三人重庆某建筑公司的收料员，并代表该公司履行职务。更没有出示过原审第三人重庆某建筑公司的授权委托书。而且，在买卖合同交易期间，也是由原审第三人重庆某建筑公司通过个人账户支付货款，并非由原审第三人重庆某建筑公司支付货款。因此，在本案中，被上诉人并不是该公司材料员。而且，在原审过程中，第三人某公司虽然出具了一份情况说明，但是，该情况说明的内容并不真实，不能以此认定“被告万安某就是原审第三人重庆某建筑公司的材料员”。更为重要的是，xx县南山颐府项目并非由原审第三人重庆某建筑公司具体承建，而是被上诉人万安某的哥哥万某某挂靠该公司进行具体施工。因此，情况说明的印章是否系原审第三人重庆某建筑公司的真实印章都不能确定。

在本案中，要认定被上诉人是原审第三人重庆某建筑公司的收料员，是该公司的职工，对外代表该公司，必须要有相应的证据证明。但是，被上诉人一是没有该公司的上岗证和工作牌，二是没有该公司的劳动合同及交纳社会保险的凭据，三是没有该公司的授权委托书或者能够代表该公司的权利外观，四是被上诉人没有2015年至2016年该公司的工资发放流水，更没有向上诉人披露代理情况。故此，原审判决认定被上诉人系原审第三人的材料员，对外代表该公司，没有事实依据，属于认定事实错误，依法应当予以纠正。

同时，被上诉人虽然用xx县滨江国际的5-1-13-9号房屋抵偿给上诉人，并进行了交付。但是，被上诉人也未告知是原审第三人重庆某建筑公司的财产。而且，被上诉人也未向上诉人提供原审第三人重庆某建筑公司的房屋买卖合同、交纳购房款的依据。现上诉人只是拿到了房屋钥匙，并交纳了物业管理服务费用，双方并未完善相关手续。而且在本案诉讼过程中，滨江国际的物业已经通知上诉人，将退还物业费和除渣费，同时将更换门锁（详见二审新证据聊天记录）。故，原审事实认定错误。

二、原审判决“驳回原告邓继某的诉讼请求”适用法律错误，依法应当予以改判

1．原审认定“实际欠款人为第三人公司”从而判决驳回上诉人的一审诉讼请求，适用法律错误

上诉人认为，本案的债权债务关系明确，其《欠条》已经载明的债权人为本案的上诉人，债务人为本案的被上诉人，且已经约定了还款期限和逾期付款违约责任。对于这些内容的约定，不难看出，上诉人与被上诉人之间就是权利义务的关系主体。因此，原审判决驳回诉讼请求适用法律错误，本案应当改判被上诉人立即归还本金及利息。同时，若被上诉人是原审第三人重庆某建筑公司的收料员，鉴于被上诉人已经向上诉人出具了欠条，涉案货款发生了债权债务结算和转移的法律后果，本案也应当改判由被上诉人承担偿还义务。

2．原审对“代理关系”的法律适用，存在严重错误

上诉人认为，本案就算假定水泥的买方为原审第三人重庆某建筑公司，被上诉人万安某是代表该公司履行职务，属于代理行为。但是，在上诉人邓继某对此并不知情的情况下，依据《民法典》第九百二十五条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人；但是，有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”，以及《民法典》第九百二十六条第二款“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但是第三人不得变更选定的相对人”的规定，上诉人也有权选定债务的偿还方，且一旦选定，不得改变。故，本案应当改判由被上诉人万安某承担支付责任。

综上，上诉人认为，原审判决认定案件事实错误，且适用法律错误。上诉人恳请二审法院依法予以改判！

此致

xx市中级人民法院

上诉人：邓继某

2021年9月9日

办案总结：

一、企业被裁定破产，诉讼活动应当中止

根据《企业破产法》及相关司法解释的规定，企业被人民法院裁定受理破产申请后，涉及该企业的诉讼应当中止，并待人民法院指定管理人后，再行恢复诉讼。就本案而言，由于第三人已经在诉讼过程中被重庆法院受理破产申请。故，应当及时中止对案件的审理，并将案件移送受理破产的法院集中管辖。

二、企业在诉讼过程中被裁定受理破产，原诉讼代理人有选择是否继续代理的权利

根据《企业破产法》的有关规定，企业在被裁定受理破产后，尚未履行的合同，应当终止履行，正在履行过程中的合同，相对人有选择是否继续履行的权利。就本案而言，原诉讼代理律师的义务尚未履行完毕，涉案合同属于正在履行过程中的合同，原则上是否继续履行，需要等待管理人的确定，且原代理人也有选择是否继续履行的权利。

三、法院未通知管理人参加诉讼，程序违法需要看管理人是否追认

根据《企业破产法》的有关规定，企业被裁定受理破产申请后，管理人才有权代表破产企业处理诉讼事务，其他人代表破产企业处理法律事务的，应当取得管理人的授权。因此，原审法院未通知管理人代表破产企业参加诉讼，剥夺了破产企业的辩论权及参加诉讼的相关权利，属于程序违法，应当裁定撤销，并发回重审。不过，如果二审法院征求管理人意见，管理人对此进行追认，那么，由于该委托代理合同属于履行过程中的合同，原诉讼代理律师的合同义务并未履行完毕也可认定程序合法。