加载中…最高院、高院||对于上市公司未经股东大会决议同意对外提供担保效力的认定
(2019-01-03 09:50:33)2010年8月，最高人民法院民二庭庭长在《全国法院商事审判工作会议上的讲话》中就公司对外担保的程序及效力问题的处理思路中指出“我们认为，公司为股东或实际控制人进行担保，即使未经股东会决议，也不宜笼统认定该担保无效，应当根据不同情形分别判断。对封闭性公司，比如有限公司或未上市的股份公司，由于股东人数少，股东通常兼任公司董事或高管，管理层与股东并未实质性地分离，股东对公司重大事项仍有一定的影响力，该类事项即使未经股东会决议，但通常也不违背股东的意志。况且封闭性公司不涉及众多股民利益保护、证券市场秩序维护等公共利益问题。
因此，能否绝对地以未经股东会决议为由认定担保无效，值得商榷。但是如果是公众公司，比如上市公司为股东或实际控制人提供担保，应当审查该担保是否经过股东大会决议同意，未经股东大会决议同意的担保，属于重大违规行为，侵害了众多投资者利益，扰乱了证券市场秩序，应当认定无效。尤其是在当接受担保的债权人是商业银行等专业金融机构时更是如此。应当注意的是，商业银行接受担保时对股东大会决议仅负形式审查的义务，不应要求其进行实质审查，比如即使上市公司提供的股东大会决议是伪造的，也不应影晌担保的效力。”【参见《商事审判指导》.总第23辑，2010年第3辑】
从上述意见来看，就上市公司未经股东大会决议而为实际控制人或控股股东提供的担保通常应当认定为无效，但从后续的司法审判实践来看，却仍然纷繁复杂，而且从最高院内部的司法裁判意见来看也并不统一。比如，在《青海贤成矿业股份有限公司、周亚与青海贤成矿业股份有限公司、周亚等民间借贷纠纷申请再审案》【（2015）民申字第2086号；裁判日期：
2015.8.31；合议庭成员：马成波、田朗亮、陈佳】中，
上市公司贤成公司认为《保证合同》、《承诺担保函》系贤成公司为控股股东提供担保，但未经股东大会审议通过，已严重侵害了众多投资者及合法债权人的利益，扰乱了证券市场监管秩序，应当认定担保无效，但最高院认为：2011年9月6日，双方签订的《保证合同》，由贤成公司法定代表人签字并加盖有公司印章，2012年1月8日贤成公司出具的《承诺保证函》，亦加盖有贤成公司印章，贤成公司对签名和印章的真实性均无异议。
公司作为不同于自然人的民商事主体，其法定代表人的行为即是公司的行为。即便法定代表人行为越权，贤成矿业公司也只能够过内部追责程序维护自己的权利，而非主张担保行为无效。《中华人民共和国公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”
该规定属于公司对内的程序性规定，其并未规定公司以外的第三人对此负有审查义务，公司对外提供担保是否经股东会或者股东大会决议，并不影响其对外签订的合同效力。公司法第十六条的规定，意在防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或者其他债权人的利益，公司是否召开股东会以及股东会的决议，是公司的内部控制程序，不能约束与公司交易的第三人。公司、小股东或者其他债权人的利益因此受损的，可以依法追究实际控制人或者高级管理人员的责任，不能据此主张合同无效。
无独有偶，2016年9月26日，北京四中院在基本遵循最高院上述裁判意见的情况下在《广发银行股份有限公司北京宣武门支行诉中国有色金属工业再生资源有限公司等金融借款合同纠纷案》【（2015）四中民商（初）字第372号】中认为“《公司法》该条的立法本意在于限制公司主体行为，防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或其他债权人的利益，故其实质是公司内部控制程序，不能以此规定约束交易相对人。故该规定系管理性强制规定。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》第十四条规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。故公司违反《公司法》第十六条对外提供担保，并不能导致担保合同无效。”
但北京四中院的上述判决作出后，债权人及提供担保的上市公司均不服故上诉至北京高院，上市公司坚持认为“大福公司是上市公司，未经过股东会决议对外提供担保应认定无效，广发银行宣武支行具有重大过错，大福公司不应承担连带保证责任。”后北京高院在2017年6月8日作出终审判决，将北京四中院作出的一审判决予以改判，其中北京高院认为“鉴于上市公司属于公众性公司，有限公司或未上市的股份公司属于封闭性公司，故二者在为股东或实际控制人提供担保时亦有明显的不同。有限公司或未上市的股份公司股东人数少，股东通常兼任公司执行董事或高管，管理层与股东并未实质性分离，股东对公司重大事项仍有一定的影响力，该类事项即使未经股东会决议，但通常也不违背股东的意志。
而上市公司涉及众多股民利益保护、证券市场秩序维护等公共利益问题。上市公司未经股东大会决议同意即为大股东或实际控制人提供担保，将会给上市公司及其股东乃至整个证券市场带来潜在风险，一旦债务人（股东）未按期清偿债务，上市公司作为担保人就必须以其资产代为履行清偿义务，势必造成公司净资产的减少，降低上市公司的企业价值，具有显著的负财富效应，波及其他股东的原有利益，属于重大违规行为，侵害了众多投资者利益，扰乱了证券市场秩序，故应认定上市公司未经股东大会决议同意即为大股东或实际控制人提供担保无效。”
北京高院作出上述终审判决后不知广发银行是否申请了再审，但笔者内心还是期待最高院对此能有一个明确而统一的说法。而从上述几多案例折射的现实来看，多年以来的司法审判对此问题的解决在循环往复中又回到了原点，确实让人有些眼花缭乱、无所适从，无论是司法机关司法裁判之趋向还是商业机构市场交易模式之选择都落入了进退失据的窠臼。
当然，即使如此，作为市场交易的商事主体在选择是否接受上市公司的此类担保时必须要综合交易项目的风险进行整体把控，切不可将该等担保作为降低或避险的唯一路径，以免“伤敌八百自损一千”。
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