加载中…有限合伙企业是否为私募基金的认定分析
(2018-09-28 09:16:11)1、非公开募集资金
私募基金的资金来源为向特定投资者非公开募集的资金。私募基金的资金来源特点决定了私募基金的资合性，即募集对象之间往往并不互相认识，只是基于对基金管理人管理能力的信任而形成的募集资本的结合，如果一个合伙企业合伙人之间资合性越弱、人合性越强，越不宜被认定为私募基金。至于募集行为，目前我国现行有效的法律、法规尚未对其作出明确的定义。实践中，一般通过合伙人之间的亲疏关系、关联性及是否有意向通过吸收更多人入伙以汇集资金进行投资活动等因素，来判断一个有限合伙企业是否存在资金募集行为。
2、以投资活动为目的
经营范围一般应不含除从事投资活动外的其他经营活动，所谓投资应当是由专业的资产管理人士进行的专业化投资，而非宽泛意义上的投资，这是认定一家合伙企业是否属于私募基金的核心；私募基金成立的目的应当是对外进行投资，而非其他目的。若一个有限合伙企业的设立目的是直接从事实业经营，或其成立目的是为了进行股权激励或股权管理（如员工持股平台），则其一般不会被认定为私募投资基金。因此，私募投资基金的经营范围里，一般都会包含“投资咨询、投资管理、股权投资”等类似字样。
3、资产由基金管理人管理
私募基金应当具备专业资产管理人士的管理行为。私募投资基金具有明显的人资两合的特性：一方具有丰富的管理经验、渠道、资源等资本，但缺乏资金；另一方资金实力殷实，但基金投资、管理经验相对不足，需要寻找具有专业投资经验的人帮助其实现资本增值、获得投资回报。基金资金的所有权和管理权也是分离的：一般情况下，有限合伙制私募投资基金的普通合伙人作为基金的管理人，为基金的运作提供专业支持，负责基金具体的投资运作、决策和管理事宜；而有限合伙人作为主要的资金提供者，并不直接参与基金的管理运作，仅提供资金。
因普通合伙人在有限合伙制的私募投资基金中的主要职责是管理运营基金、提供项目资源而非提供资金，故普通合伙人可以以劳务出资，并对有限合伙企业的债务承担无限连带责任，同时作为对普通合伙人的激励，通常会将其收益设定为：管理费、分红以及其他超额收益；因有限合伙人在有限合伙制的私募投资基金中的主要职责只是提供资金支持，故有限合伙人不得以劳务出资，但其仅以认缴的出资额为限对合伙企业债务承担有限责任。这样的模式，既是资源和资金的完美结合，又能平衡普通合伙人和有限合伙人之间的权责利。
不宜被认定为私募投资基金的企业
（1）股权激励设立的合伙企业或有限公司等激励平台，因其设立的目的仅为持有本公司股份（股权），并不进行对外投资活动，因此不宜被认定为私募基金；
（2）企业或企业集团设立的全资或控股子公司、投资平台；
（3）“家庭内部成员”或“亲友共同投资”设立的投资公司，因其未向家庭成员或亲友以外的人募集资金的情形，也不宜被认定为私募基金；
（4）社保基金、资产管理计划；
（5）保险公司、券商、信托公司等设立的直投子公司，因其使用的是前述主体的自有资金，不存在对外募资的情形，因此不属于私募基金范畴。
股转公司对私募基金履行登记备案程序的合规性有一定要求。2015年3月20日，股转公司发布了《关于加强参与全国股转系统业务的私募投资基金备案管理的监管问答函》，要求中介机构须核查拟挂牌企业及其股东、股票认购对象中是否存在私募投资基金管理人或私募投资基金，是否按照《证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》及《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》等相关规定履行了登记备案程序，并请分别在《推荐报告》、《法律意见书》中说明核查对象、核查方式、核查结果并发表意见。
总体来说，股转系统是一个开放的平台，对企业涉及私募基金认定方面的问题主要侧重于信息的充分披露，审核尺度较松。只要中介机构能够就私募基金认定的问题发表意见、作出充分的解释，股转公司都可能接受。不过，股转公司同意企业挂牌，并不意味着企业对私募基金认定的解释就没有法律瑕疵，如果有关合伙企业确实属于私募基金而没有依法办理备案手续的，仍应承担相应的法律后果。
未按要求进行备案的后果
根据《备案办法》第十一条规定，私募基金管理人应在私募基金募集完毕之日后20个工作日内进行备案。若一个有限合伙企业本不属于私募投资基金，却去中基协办理基金备案，则可能要经历漫长的审理流程，最终还可能面临备案不成功的后果；若一个有限合伙企业属于私募投资基金，但没有去中基协办理基金备案，则将面临以下两方面的监管风险：
1、中基协的自律监管
根据《暂行办法》第三十八条规定，私募基金管理人及其他私募服务机构及其从业人员违反基金备案要求的，责令改正，给予警告并处三万元以下罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，给予警告并处三万元以下罚款。
根据《备案办法》第三十条，私募基金管理人、高级管理人员及其他从业人员存未按该办法要求进行基金备案的，基金业协会视情节轻重可以对私募基金管理人采取警告、行业内通报批评、公开谴责、暂停受理基金备案、取消会员资格等措施，对高级管理人员及其他从业人员采取警告、行业内通报批评、公开谴责、取消从业资格等措施，并记入诚信档案。情节严重的，移交中国证监会处理。
2、证监会的行政处罚
根据《中华人民共和国证券投资基金法》第一百三十五条规定，“违反本法规定，非公开募集基金募集完毕，基金管理人未备案的，处十万元以上三十万元以下罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处三万元以上十万元以下罚款。”
私募基金的本质是具备专业知识的基金管理人向特定的合格投资者募集资金并向其提供专业的资产管理服务，从而向其收取管理费和分配超额收益的行为。私募基金应当具有较强的资合性，这与一般意义上的以投资为目的设立的合伙企业有着本质区别。虽然根据《私募投资基金监督管理暂行办法》的规定，未依法履行私募基金备案程序的相关主体可能会承担未履行私募基金备案程序而导致的法律责任，但是，股转公司对该问题的审核尺度较松，如果能够做出充分的解释，自然人投资者基于个人信任关系以投资为目的设立的有限合伙企业未办理私募基金备案并不构成挂牌或股票发行的实质性障碍。
1. 非公开募集；
2.投资活动为目的；
3.由管理人或普通合伙人管理；
1.
非公开募集，非公开比较好理解也比较好判断。但什么是募集行为？
2. 投资活动为目的:
私募这个场景下，有些人有共同投资爱好，但他们当中有些人是有钱人有些人不是。
3.基金管理人或普通合伙人管理：
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